Sentencia Civil Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 289/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 289/2014

ORGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 45 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 36/2012

APELANTES/DEMANDADOS:D. Juan Antonio , D. Benito , D. Felicisimo , Dª. Julieta , Dª. Vicenta Y D. Pelayo

PROCURADORA: Dª. SUSANA GOMEZ CASTAÑO

APELADOS/DEMANDANTES:D. Debora , D. Luis Manuel , Dª. Miriam , Dª. Agustina , D. Darío , Dª. Florinda , Dª. Raimunda , Dª. Ana Y Dª. Felicidad .

PROCURADOR: D. MIGUEL ANGEL DEL ALAMO GARCIA

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 77

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 36/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, a instancia de D. Juan Antonio , D. Pelayo , Dª. Vicenta , Dª. Julieta , D. Felicisimo y D. Benito como parte apelante-demandada reconviniente, representados por la Procuradora Dª. SUSANA GOMEZ CASTAÑO, contra Dª. Debora , Dª. Felicidad , Dª. Ana , Dª. Raimunda , Dª. Florinda , D. Darío , Dª. Agustina , Dª. Miriam y D. Luis Manuel , como parte apelada-demandante reconvenida, representados por el Procurador D. MIGUEL ANGEL DEL ALAMO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/01/2014 , sobre reclamación de cantidad.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/01/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimando en parte la demanda deducida por el Procurador D. Miguel Ángel Del Álamo García en nombre y representación de Dª. Debora , Dª. Florinda , Dª. Felicidad , Dª. Ana , Dª. Raimunda , D. Darío , Dª. Miriam , Dª. Agustina , D. Luis Manuel contra Dª. Vicenta , D. Juan Antonio , D. Pelayo , D. Benito , D. Felicisimo y Dª. Julieta les condeno a entregar a los actores 443.448 acciones con un valor nominal de 0,79 euros, de las cuales corresponden a Dª. Debora , Dª. Florinda , Dª. Felicidad , Dª. Ana , Dª. Raimunda , a cada una, 73.908 acciones, y a D. Darío , Dª. Miriam , Dª. Agustina y D. Luis Manuel , a cada uno, 18.477 acciones. Si estas acciones no pudieran ser entregadas se condena a los demandados a la entrega, en concepto de daños y perjuicios de la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia con los criterios o bases de cálculos contenidos en el informe pericial emitido por D. Ezequias . Asimismo les condeno a la restitución y abono de los frutos y rentas (dividendos) generados por las acciones que se hubieran generado desde la fecha del fallecimiento de D. Serafin , 26 de junio de 1.986, que se determinaran en fase de ejecución de sentencia con los criterios o bases de cálculos contenidos en el informe pericial emitido por D. Ezequias . Cada parte abonará las costas causadas y las comunes por mitad. Estimando las demandas reconvencionales deducidas por la Procuradora Dª. Susana Gómez Castaño en nombre y representación de Dª. Vicenta , D. Juan Antonio , D. Pelayo , D. Benito , D. Felicisimo y Dª. Julieta contra Dª. Debora , Dª. Florinda , Dª. Felicidad , Dª. Ana , Dª. Raimunda , D. Darío , Dª. Miriam , Dª. Agustina , D. Luis Manuel les condeno a reintegrarles los importes satisfechos por D. Serafin para la suscripción de las acciones (según se recoge en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución), cuya cuantificación se hará trámite de ejecución de la presente resolución con los cálculos y bases que obran en el informe pericial antes reseñados. Una vez cuantificadas las cantidades se actualizarán según el interés legal del dinero correspondiente. Procede la compensación de los créditos que ostentan ambas partes del procedimiento. Se impone a los demandados reconvenidos las costas de la reconvención'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada reconviniente, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 18 DE FEBRERO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO-Se ejercitó en Primera Instancia por la representación procesal de Dª. Debora , Dª. Florinda , Dª. Ana , Dª Felicidad , Dª Raimunda y D. Darío , Dª. Miriam , Dª. Agustina y D. Luis Manuel , acción reclamatoria contra Dª Vicenta y D. Juan Antonio , D. Pelayo , D. Benito , D. Felicisimo y Dª Julieta , de la entrega como legatarios fideicomisarios según sentencia firme de fecha 30/1/02 de 4.672.674 acciones del BANESTO de 0`79€, de valor nominal cada una, resultantes de las sucesivas ampliaciones de capital relacionadas en el Hecho Duodécimo de esta Demanda, y que debieron serles entregadas a partir del 26/6/86, fecha del fallecimiento del legatario fiduciario D. Serafin . Subsidiariamente también se planteaba ante la falta de entrega total o parcial de las acciones, la entrega de indemnización sustitutoria de la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, según los criterios de cálculo expresados en el Fundamento B-III de la demanda. Condenando a los demandados a la restitución y abono de los frutos y rentas generados por dichas acciones, que hubieran podido devengarse desde el 26/6/86, a cuantificar en ejecución de sentencia.

Los demandados opusieron la excepción de prescripción, la falta de requisitos de la acción reivindicatoria ejercitada, la concurrencia de cosa juzgada material, así como que se trataba de un fideicomiso de residuo, sin que existan más acciones que las entregadas en el cuaderno particional, con el que estuvieron de acuerdo los demandantes cuando lo firmaron. Planteando reconvención por el reembolso de los importes satisfechos por D. Serafin para la suscripción de las acciones a que en su caso se condene a sus representados, como integrantes del fideicomiso, y se condene a los actores reconvenidos al pago de dichas cantidades actualizadas al interés legal correspondiente, cuya cuantificación se hará en trámite de ejecución de sentencia.

Por la Juzgadora de Primera Instancia, se dictó sentencia que tras desestimar las excepciones planteadas, desestima parcialmente la demanda principal condenando a los demandados a entregar 443.448 acciones, y si no fuere posible tal entrega se condena a abonar la suma a determinar en ejecución de sentencia por daños y perjuicios. Igualmente condena a los demandados a la restitución y abono de los frutos y rentas generados por las acciones. Y estimando las demandadas reconvencionales, condena a los demandados a reintegrar los importes satisfechos por D. Serafin para la suscripción de las acciones, cuya cuantificación se deriva al trámite de ejecución de sentencia.

Por la representación de D. Juan Antonio , D. Benito , D. Felicisimo , Dª. Julieta , Dª. Vicenta , D. Pelayo , se interpone recurso de apelación.

TERCERO.-Por la representación Dª. Vicenta , D. Juan Antonio , D. Pelayo , D. Benito , D. Felicisimo , Dª. Julieta , se plantean con carácter preliminar dos cuestiones, la primera referida a la falta de capacidad de las demandantes, por la que podrían ser manejadas por terceras personas, y que determinaría la necesidad de un traslado al Ministerio Fiscal para que intervenga en su defensa, pudiendo llevar a la nulidad de todo lo actuado. Igualmente se denuncia la notoria injusticia que se deriva de la sentencia dictada el 7/1/14 , puesto que los demandados no recibieron ninguna acción del banco COCA, al garantizar su padre con todo su patrimonio, por pignoración de las acciones de su propiedad, dejando al margen el legado los pasivos ocultos, cuando se transmitió dicho banco al BANESTO, siendo ejecutada dicha prenda.

Entendemos que estas cuestiones se traen novedosamente a esta alzada, sin que consten planteadas en la impugnación inicial, siendo cuestiones introducidas en el escrito de interposición del recurso, por lo que han de reputarse de « cuestión nueva» y, por tanto, rechazadas sin más. Pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia ( STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias.

Pero es que además respecto de la falta de capacidad procesal, constatamos que dicha capacidad fue conocida por dos fedatarios, como son el notario ante el que otorgaron los respectivos poderes y la Juzgadora de Instancia, sin que apreciaran merma de capacidad alguna. Tampoco el ahora recurrente denunció dicha falta de capacidad, hasta esta segunda instancia cuando el resultado de la sentencia dictada le ha sido adversa, por ello no consideramos que concurran razones que eleven a cierta, la mera sospecha del recurrente sobre tal capacidad procesal de los demandantes.

En lo que respecta a la injusticia que implicaría reconocer el derecho a los legatarios en los términos de la mencionada sentencia, cuando ellos se han visto privados de sus acciones por el actuar de su progenitor al pignorar las acciones ajenas al legado, es un alegato improcedente. Pues en modo alguno se puede justificar el ignorar los derechos de los demandantes, por las adversas consecuencias que para los demandados tuvieron los actos de D. Serafin , con la pérdida de sus acciones. Son cuestiones distintas provenientes de causaciones diferenciadas, que no guardan relación entre sí.

CUARTO.-Por la representación de Dª. Vicenta , D. Juan Antonio , D. Pelayo , D. Benito , D. Felicisimo , Dª. Julieta , se insiste en la concurrencia de la excepción de prescripción en el ejercicio de la presente acción. Sosteniendo que la Juzgadora de Instancia había infringido el artículo 1.973 del CC , al considerar interrumpido el plazo de prescripción previsto en el art. 1.962 del CC de 6 años para las acciones reales sobre bienes muebles, pues el criterio aplicado se hace de modo extensivo, sin tener en cuenta que no se produce tal interrupción cuando se trata de actuaciones procesales inidóneas, o torpes.

Coincidimos sin embargo en esta alzada, con una interpretación restrictiva no de la interrupción sino del instituto de la prescripción, que viene intrínsecamente relacionado con la evidencia manifiesta de dejación de sus derechos durante el lapso previsto legalmente. Y como acertadamente recoge la sentencia de instancia y nosotros repetimos, los actos interruptivos derivados de diferentes reclamaciones judiciales son elocuentes, pues sus objetivos se encuentran directamente relaciones con el objeto del presente procedimiento aunque no se trate de la misma acción, pero sí han servido para su preparación y configuración.

Por ello debemos tener en cuenta:

1º.- El cuaderno particional se otorga el 5/5/87, doc. nº 5 de la demanda.

2º.- Desde 1983 se inicia el procedimiento de mayor cuantía 1775/83 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, para determinar la interpretación de la cláusula Tercera B del testamento de D. Urbano , procedimiento que no finaliza hasta la sentencia dictada por el TS en fecha 18/7/90 , doc. nº 4 de la contestación demanda.

3º.- Iniciada la ejecución de dicha resolución, se deniega finalmente por Auto de esta Audiencia Provincial de fecha 5/7/99, doc. nº 19 de la contestación demanda .

4º.- Se sigue procedimiento de jurisdicción voluntaria 1001/2001, de adjudicación de bienes a que están llamadas varias personas ante el Juzgado nº 9 de Salamanca, que finaliza con resolución de 30/1/02, que identifica a los actuales demandantes como integrantes de la estirpe de Dª. Amparo y legatarios fideicomisarios de pleno dominio para el ejercicio de las acciones correspondientes a la herencia de D. Urbano , procedimiento que no finaliza hasta la resolución dictada en ejecución de 13/5/203, doc. nº 7 y 8 de la demanda.

5º.- Se inician el 28/2/08, Diligencias preliminares ante el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, para la determinación de los demandados como herederos de D. Serafin , que se resuelve por auto de 27/10/09, doc. nº14 de la demanda.

Con lo cual presentada la actual demanda en Primera Instancia en fecha 4/1/12, es evidente que dada la necesaria tramitación de los procedimientos anteriores para la determinación y configuración del actual litigio, entendemos que el lapso prescriptivo se encuentra racionalmente interrumpido por su tramitación, sin que se puedan calificar dichos procesos como torpes o inadecuados o incluso ajenos al ejercicio de la presente acción. Por lo que se confirma la desestimación de la excepción de prescripción invocada.

QUINTO.-Por la representación de Dª. Vicenta , D. Juan Antonio , D. Pelayo , D. Benito , D. Felicisimo , Dª. Julieta , se expone como otro motivo del recurso la falta de legitimación pasiva de los demandados, cuestionando que la sentencia se la otorgue por el mero hecho de haber aceptado la herencia de su padre D. Serafin , y ello porque ejercitada una acción reivindicatoria, esta exige que se plantee frente a quien detente tal posesión de las acciones reclamadas, y las acciones reclamadas habían sido pignoradas a favor del Banesto y posteriormente ejecutadas. Además al ser un fideicomiso de residuo, como se deriva de la expresión 'sin limitación', contenida en el testamento, los demandados carecen de toda legitimación al estar obligados solo a la entrega de aquellas acciones que procedentes de las originarias legadas, existieran al fallecimiento del causante, esto es las entregadas con el cuaderno particional.

Evidentemente el título para el ejercicio de la presente acción reivindicativa, no entraña la posesión de las acciones previamente, pues nos encontramos ante un fideicomiso, en el cual la disposición o tenencia viene determinada por la propia fiducia de dichas acciones otorgada al padre de los demandados, causahabiente que transmite tal obligación a los que aceptaron su herencia con todos sus derechos y obligaciones, esto es a dichos demandados. De ahí deriva su legitimación para ser demandados en este litigo como herederos del cumplimiento obligacional asumido por su padre y causahabiente, y que les ha sido transmitido al aceptar la herencia.

En cuanto a que se trate de un fideicomiso de residuo, y que por ello se cumple con la entrega de lo que restare al finalizar el fideicomiso, es una cuestión que trataremos más adelante, por no considerar que incida en la denunciada falta de legitimación de los demandados, pues sea o no de residuo responden del objeto de fiducia frente a los beneficiarios.

SEXTO.-Por la representación de Dª. Vicenta , D. Juan Antonio , D. Pelayo , D. Benito , D. Felicisimo , Dª. Julieta , se alega en el siguiente motivo de su recurso la existencia de cosa juzgada material, pues la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid en fecha 8/10/85 , sostiene que el fideicomiso instituido por D. Urbano , 'comprende tanto los títulos que les fueron adjudicados en el cuaderno particional como los que en un futuro, hubiese podido suscribir el fiduciario'. Extremo que fue aclarado por la sentencia del TS de 18/7/90 , que declaraba que las acciones suscritas por el fiduciario con su peculio privativo no integraban el legado fideicomitido, aclaración que no tiene en cuenta la juzgadora de instancia, por no venir apelado el pronunciamiento de instancia por el causante de los demandados.

Entendemos que de los términos de la sentencia apelada, en nada contradice lo sentado tanto por la sentencia de instancia, como por el Tribunal Supremo, pues de los títulos de suscripción por el fiduciario, según establece el único informe pericial obrante en autos, solo se tienen en cuenta los que dimanan de los títulos originales, sin formar parte del peculio privado de D. Serafin . Y así en la sentencia en el fundamento Séptimo, se excluyen las derivadas de ampliaciones, que no fueren suscritas con las acciones legadas, como son las correspondientes a las AMP-9 a AMCaso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa)..

Por lo que entendemos que los efectos de la cosa juzgada material derivada de las resoluciones reseñadas han sido objeto de correcta observación por el Tribunal de instancia, rechazándose este motivo del recurso.

SEPTIMO.-Por la representación de Dª. Vicenta , D. Juan Antonio , D. Pelayo , D. Benito , D. Felicisimo , Dª. Julieta , se cuestiona la concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria.

Entendemos que la juzgadora de instancia fue suficientemente clara en sus argumentos, y a ellos nos remitimos, esto es que la acción reivindicatoria exige para su viabilidad, los siguientes requisitos: 1º) Un título legítimo de dominio en el reclamante, 2º) La identificación de la cosa que se pretende reivindicar y 3º) La detentación injusta de quien posee la cosa y a quien en definitiva se reclama.

Respecto del último punto, ya nos hemos pronunciado en el anterior Fundamento Quinto. En cuanto a los dos primeros es evidente, que del contenido de la cláusula Tercera B del testamento de D. Urbano , lo único que podemos derivar es que habiendo fallecido el fiduciario, y estando ligado el fideicomiso a la vida de este, se cumple la condición establecida para la entrega de los bienes del legado a los beneficiarios. Siendo el título dicha disposición testamentaria, y en cuanto a su identificación, el informe pericial practicado en actuaciones identifica las acciones que se corresponden con las ampliaciones de capital AMP-01 a AMP-08 de Banco Coca, y las AMP-12 a AMP-15 de BANESTO, que consideró suscritas por D. Serafin con derechos de adquisición preferente de las acciones usufructuadas, porque lo fueron dentro del plazo preferente, y además este fiduciario lo hizo constar en las escrituras de ampliación. Por lo cual estimamos que concurren todos los requisitos de la acción reivindicatoria ejercitada.

OCTAVO.-Por la representación de Dª. Vicenta , D. Juan Antonio , D. Pelayo , D. Benito , D. Felicisimo , Dª. Julieta , se alega que la cláusula testamentaria que regula el legado de fideicomiso debe interpretarse como de residuo, por constar en la disposición testamentaria cláusula 3 B, la expresión 'sin limitación alguna', por lo que no tenía obligación de conservar el legado, de tal modo que igualmente que podía vender, gravar o realizar cualquier acto de dominio sobre las citadas acciones. Del mismo el fiduciario podía pignorar todas las acciones en favor de BANESTO, como así hizo, por lo que al ser ejecutadas, nada se tiene que entregar a los beneficiarios, pues todas las acciones que existían al fallecimiento del fiduciario, fueron entregadas a los fideicomisarios en el Cuaderno Particional de 5/5/87.

Esta interpretación es descartada por la Juzgador de Instancia, pero es un criterio que no compartimos.

El artículo 781 del Código Civil define la sustitución fideicomisaria, en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, permitiendo el inciso último del artículo 783 el fideicomiso de residuo, que supone una dispensa al heredero fiduciario del deber de conservar la herencia para que en su momento la reciba íntegra el heredero fideicomisario. A su vez, esta modalidad permite dos variantes, según que el fiduciario pueda disponer de todos los bienes, de modo que el fideicomisario solo recibe lo que quede de la herencia o fideicomiso 'si quid superit', o tenga que conservar aquél una parte de la herencia, recibiendo el fideicomisario al menos dicha parte más aquello de lo que no dispusiese el fiduciario, en el fideicomiso 'eo quod supererit'.

En nuestro caso, en el testamento unido a los autos, consta la siguiente cláusula 'Lego a mi hijo Serafin la nuda propiedad de las seis séptimas partes de la totalidad de las acciones del Banco Coca que correspondan a mi herencia después de liquidar la sociedad conyugal. Este legado lo recibirá mi hijo Serafin en concepto de fiduciario, sin limitación alguna , teniendo, por tanto la misma duración que su vida. Serán fideicomisarios, por estirpes, mis nietos legítimos que vivieren al fallecimiento del fiduciario, excepto los hijos de mi hijo Esteban . Lego el usufructo vitalicio de dichas acciones, por partes iguales, a mis seis hijos...'.

La interpretación de un testamento, es objeto de una norma específica en el artículo 675 del Código Civil , y le son también de aplicación las normas de interpretación de los contratos ( artículos 1.281 a 1.289 del mismo Cuerpo legal ), como complementarios o auxiliares del precepto específico. Como se señaló en la sentencia de esta Sala de 31 de diciembre de 2001 , con la interpretación se trata de 'descubrir el verdadero sentido, contenido y alcance de la voluntad del testador cuando emitió su declaración' en este mismo sentido ahonda la STS de 26 de abril de 1997 , que, a su vez, cita otras muchas, 'A diferencia de lo que ocurre en los actos jurídicos inter vivos, en que, al interpretarse, debe tratarse de resolver el posible conflicto de intereses entre el declarante y el destinatario de la declaración, en la interpretación de los actos testamentarios, aunque tendrá su punto de partida en las declaraciones del testador, su principal finalidad es la de investigar la voluntad real, o al menos probable, del testador, en sí misma..., sin que pueda ser obstáculo la impropiedad o inadecuación de los términos empleados, siempre que aquella voluntad resulte de circunstancias claramente apreciables, incluso exteriores al testamento, en el sentido de completar aquel tenor literal con el lógico, el teleológico y el sistemático'. También se destaca que debe darse a las palabras del testador el sentido que sea más conforme a la situación, ideas, y hábitos del testador, de conformidad con la supremacía que ha de concederse a la voluntad del disponente'.

En el presente caso lo único deducible de la redacción de la cláusula testamentaria, es inferir que el fideicomiso era de residuo en su modalidad 'si quid superit', pues se le otorga al fiduciario la posibilidad de disposición 'sin límite' .

En cuanto al tratamiento de tal figura el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de octubre de 2012 , transcribiendo nuevamente lo allí indicado, 'la perspectiva doctrinal de la figura, tanto en su vertiente analítica como conceptual, puede concretarse en actualidad de una forma más precisa. En efecto, conforme a su desenvolvimiento jurisprudencial, particularmente de la línea seguida por las Sentencias de esta Sala de 13 de diciembre de 1974 , de 25 de abril de 1983 , 22 de julio de 1994 ) y 29 de diciembre de 1997 , la caracterización de esta figura puede describirse en atención a los siguientes criterios: A) En primer lugar debe señalarse que el fideicomiso de residuose integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio como una proyección de la centralidad y generalidad que presenta la institución de heredero. Quiere decirse con ello, entre otras cosas, que el llamamiento a los herederos fideicomisarios no es condicional, sino cierto desde la muerte del testador; resultando más o menos incierto el caudal o cuantía a heredar, según la modalidad del fideicomiso dispuesto. El fideicomisario, según el 'ordo sucessivus', o llamamientos a sucesivos herederos como nota común y esencial en toda sustitución, trae directamente causa del fideicomitente o testador, pues el fiduciario, a estos efectos, no transmite derecho sucesorio alguno que no estuviere ya en la esfera hereditaria del fideicomisario ( artículo 784 del Código Civil ). B) En segundo lugar también debe señalarse que, aunque pueda aceptarse que la obligación de conservar los bienes hereditarios resulte una nota natural y no esencial al instituto, lo es sin detrimento de su valor conceptual y analítico, esto es, respecto de lo incierto del residuo en sí mismo considerado. Quiere decirse con ello, entre otras cosas, que aunque el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, ya a título gratuito, o bien mortis causa, no por ello deja de tener sentido conceptual la obligación de conservar en lo posible, y conforme al objeto del fideicomiso, los bienes hereditarios en orden al heredero fideicomisario; todo ello de acuerdo a los parámetros de las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos, o de la sanción derivada del abuso del derecho o de su ejercicio fraudulento. De esta forma se comprende mejor el juego conceptual de los artículos 781 y 783 del Código Civil . Así, por ejemplo, dentro de la previsión testamentaria, la facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo. En parecidos términos de lógica jurídica, los límites, ya testamentarios o generales, al ejercicio de estas facultades de disposición también determinarán la carga de la prueba, según la mayor o menor amplitud de las facultades concedidas. Así, por ejemplo, y dentro siempre de la previsión testamentaria, en los supuestos en que el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, la posible impugnación de la transmisión efectuada correrá a cargo del fideicomisario que deberá probar que, fuera del objeto del fideicomiso, el fiduciario vació el contenido del mismo actuando de mala fe o de forma fraudulenta o abusiva. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, esto es, cuando el testador limita dichas facultades respecto a los actos inter vivos y a título oneroso, el correspectivo de la disposición formará parte natural del residuo y será el fiduciario quien deba probar, en su caso, que su destino o consumición fue necesario y acorde con el objeto del fideicomiso. C) De lo afirmado se infiere que el mecanismo de la subrogación real respecto del correspectivo de la disposición realizada debe operar con normalidad en el fideicomiso de residuo, inclusive en su modalidad 'si aliquid superit' (si algo queda), cuando el testador haya limitado la facultad de disposición a los actos onerosos, es decir, los realizados a cambio de una contraprestación económica, de suerte que la subrogación real permite la finalidad conservativa del fideicomiso, siempre acorde con la voluntad querida por el testador.'

A los efectos de la concreta cuestión que nos ocupa sin embargo dicha calificación, en nada obsta a la reclamación de los demandantes, pues como sienta la sentencia de dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid el 8/10/85 y confirmada por el TS en fecha 18/7/90 , no solo tienen derecho los herederos de Dª. Amparo a las acciones sujetas a fideicomiso, que fueran entregadas por el Cuaderno particional, también tiene derecho a todas las que procediendo de dichos títulos haya suscrito el fiduciario, y consideramos que integran por ello el fideicomiso de residuo. Pues como se deriva de su propio concepto se deduce que se hace una doble institución de herederos, la segunda con carácter condicional - si algo quedase-, autorizando al llamado en primer lugar para que pueda disponer de los bienes, es decir, que se libera de la obligación de conservar, pero no la de restituir lo que no hubiese dispuesto. En estos llamamientos, el heredero fiduciario es preferido por el testador, le instituye el dueño con todas sus consecuencias durante su vida, y en segundo término, llama al fideicomisario para que reciba aquello que no hubiera dispuesto procedente de la herencia, desde que desaparecido el fiduciario por su muerte, se calcule y se determine si hay o no residuo, que como ya decimos no solo viene integrado por las acciones originarias, sino también por las que se adquirieron en las ampliaciones con base a las mismas. Si estos títulos se perdieron por pignoración y posterior ejecución es un extremo que deberá acreditar cumplidamente el fiduciario por corresponderle tal carga de la prueba según la sentencia del TS de 2012 anteriormente transcrita. Y sin que se pueda aceptar que la sentencia no lo ha puesto en duda, cuando claramente reza en sus fundamentos que dicha pignoración y ejecución posterior, no ha sido acreditada por la demandada.

NOVENO.-Por la representación de Dª. Vicenta , D. Juan Antonio , D. Pelayo , D. Benito , D. Felicisimo , Dª. Julieta , se alega que la aceptación del legado por los fideicomisarios en el cuaderno particional, supone que se daban por satisfechos con el mismo.

Entendemos que como ya hemos expuesto, esto solo suponía el cumplimiento de una parte del legado, no de su totalidad, pues no comprendía las adquisiciones de nuevas acciones con base a las originarias por el fiduciario.

DECIMO.-Por la representación de Dª. Vicenta , D. Juan Antonio , D. Pelayo , D. Benito , D. Felicisimo , Dª. Julieta , se denuncia una incorrecta valoración de la prueba pericial practicada, por no excluir de las acciones reconocidas por ampliación las entregadas en el Cuaderno particional a los fideicomisarios, sin que la aclaración del perito en el acto del juicio fuese en este sentido de restarlas.

El perito D. Ezequias , efectivamente establece un valor mínimo correspondiente al calculado en base a la suscripción de las ampliaciones de capital, según los datos presentados en el Registro Mercantil, lo han sido por antiguos accionistas ejerciendo su derecho de suscripción preferente, en proporción a las que ya tenían. Como razona la sentencia de dicha evaluación se excluyen las AMP-09 y AMP-011, al no haber resultado acreditado que los suscriptores fueran los antiguos accionistas.

Ahora bien en el informe al folio 1.136, conclusión Octava, establece la cifra reconocida en sentencia, pero sin tener en cuenta las acciones 'que ya les hayan sido adjudicadas'. Auditada la grabación del juicio constatamos que el perito tampoco hace una precisión a dicho punto que podamos estimar correcta, pues vuelve a señalar que no ha incluido en dicho cálculo las acciones adjudicadas en el cuaderno particional, y habla de un cálculo global.

Por lo cual entendemos que parte de razón asiste al recurrente, en cuanto que para un correcto cálculo de lo que corresponde a cada uno de los demandantes, se hace preciso que conozca exactamente las acciones que deben ser entregadas, sin duplicidades, por haber sido objeto de dación anteriormente, provocando en su caso un injustificado enriquecimiento. Y ello porque cuando se efectúa el cuaderno particional, ya había habido ampliaciones, y conviene saber si los títulos de las mismas habían o no engrosado las acciones originarias, en el momento de tal partición.

Por ello entendemos que con acogimiento del motivo, en ejecución de sentencia el mismo perito D. Ezequias , deberá proceder a recalcular las acciones objeto la condena, descontando, si es el caso, las que hubieren ya sido entregadas a cada uno de los demandantes.

Estimamos en este punto el recurso con revocación de la sentencia de instancia solo en este aspecto, confirmando los restantes e impecables pronunciamientos de la Juzgadora de Instancia, que por su corrección deben ser confirmados.

UNDECIMO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas en parte las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

DUODECIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

VISTOS los preceptos y citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por D. Juan Antonio , D. Benito , D. Felicisimo , Dª. Julieta y D. Pelayo , y Dª. Vicenta , contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 36/2012 de que dimana el presente recurso y, procede:

1º.- REVOCARla expresada resolución, manteniendo la estimación en parte de la demanda interpuesta por Dª. Debora , Dª. Florinda , Dª. Ana , Dª. Felicidad , Dª. Raimunda y D. Darío , Dª. Miriam , Dª. Agustina y D. Luis Manuel pero precisando, que de las acciones a entregar a los demandantes, deberá en ejecución de sentencia por el perito D. Ezequias , valorarse el descuento, en su caso, de los títulos ya entregados por este concepto de suscripción de ampliaciones.

2º.- Sin imposición de costas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banco Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000- 00-0289-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.