Sentencia CIVIL Nº 768/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1379/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA.

C/ Fiscal Luis Portero García, s/n

Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116

SENTENCIA Nº 768/2019

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ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO

MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

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En Málaga, a 12 de septiembre de 2019.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 1379/18 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, juicio 3571/17, de una como apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el procurador Sr. Campos y defendida por el letrado Sr. Tronchoni , frente a DOÑA Lidia Y D. Alvaro, representados por el procurador Sr. Fraile y defendido por la letrada Sra Ortiz, venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido costas en condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de 18 de junio de 2018 dictada en el procedimiento 3571/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, se resolvió conforme a lo siguiente:

'En atención a lo expuesto, ESTIMO la demanda, como de cuantía determinada, formulada por D. Alvaro y Dª Lidia, representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA, en ejercicio de las acciones acumuladas de LA DECLARACIÓN DE NO INCORPORACIÓN Y/O NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo'), así como su novación, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en adelante BBVA) , representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA ANA CAMPOS PEREZ MANGLANO, y en consecuencia acuerdo:

-Declaro la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la Cláusula Financiera CUARTA apartado d) de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 5 de junio de 1998 ante el Notario Don FranciscoJavier Misas Barbas (Protocolo núm. 2.776); así como de su posterior novación prevista en la Estipulación PRIMERA apartado 4. 'Límites a la variación del tipo de interés' de la Escritura de NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 28 de marzo de 2008 ante el notario D. Juan Carlos Martín Romero, protocolo nº 2.104, y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular:

-Condeno a la demandada a la eliminación de las precitadas cláusulas.

-Condeno a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referidas cláusulas, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de la Cláusula Financiera CUARTA apartado d) de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO y los que resulten de suprimirla, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de constitución desde el 5 de junio de 1998 hasta el 28 de

marzo de 2008, y del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en la aplicación de la Estipulación PRIMERA apartado 4. 'Límites a la variación del tipo de interés' de la Escritura de NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO y los que resulten de suprimirla, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la Escritura de NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO hasta la actualidad, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

- Condeno a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas.

-Condeno a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusulas desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

-Debe significarse para la correcta comprensión de los autos, y a los efectos de los tres párrafos inmediatamente anteriores, que la parte demandada fijó como cantidad a devolver, al tiempo del allanamiento, 5.748,06 euros, comprensiva de 4.434,89 de principal más 1.313,17 correspondiente interés legal, consignando, a lo que la parte demandante no mostró oposición.

-Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO:Con fecha 19 de julio de 2018 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO:Mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2018 se presentó oposición al recurso.

CUARTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 12 de septiembre de 2019.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La cuestión planteada en esta instancia ya ha sido resuelta en las SSAP de Málaga de 12 de marzo de 2019 (RAC 1074/18 y RAC 1194/18) , 30 de abril de 2019 ( RAC 1222/18) y 14 de mayo de 2019 ( rac 1072/18) ; en todas ellas hemos señalado lo siguiente: ' Concurriendo allanamiento en la sentencia se eleva a la Sala recurso de apelación referido a las costas que finalmente han sido impuestas en la sentencia recurrida. La citada resolución justifica las mismas de conformidad a lo siguiente: 'Ahora bien, la principal problemática se origina en torno a la temática de las costas. A tal efecto, este órgano judicial debe entender que procede un pronunciamiento condenatorio en costas a la parte demandada, todo ello por la concurrencia de los siguientes elementos o factores: a) cierto es que con carácter general la Ley de Enjuiciamiento Civil establece in genere el criterio llamado de 'vencimiento objetivo' pero no lo es menos que existen excepciones a la regla general que establece el propio precepto -artículo 394 y concordantes-, y todo ello sin olvidar la concurrencia o no del llamado requisito de la buena fe versus mala fe. Todo ello se completa con la norma especial del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al allanamiento cuando se produce antes de la contestación a la demanda salvo que concurran circunstancias especiales que determinen un pronunciamiento condenatorio aún dándose el allanamiento en dicho estadio procesal; b) partiendo de lo expuesto en la letra inmediatamente anterior, lo cierto es que una de las evoluciones más significativas en nuestro Ordenamiento Jurídico ha sido en la materia de Derecho de Consumo; tanto así que ha dado lugar a sendos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea e incluso motivó toda una catarata normativa de modificaciones de nuestro sistema, empezando por el sistema hipotecario y la Ley de Enjuiciamiento Civil, de cara a reforzar el carácter tuitivo del consumidor en los llamados contratos de consumo; c) como quiera verse, lo cierto es que todo ha sido motivado por un cambio jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, auténtica fuente del Derecho de acuerdo con el principio del respeto al llamado acervo comunitario en las que además no podemos olvidar la inversión de normas de carga de la prueba en favor del consumidor; d) así las cosas, y sin olvidar en ningún momento lo expuesto, lo cierto es que la normativa de consumo establece un derecho del consumidor a hacer reclamación previa en pro de sus derechos y si se dan derechos son para ejercitarse, mecanismo al que los demandantes acudieron tal y como puede constatarse -reclamación previa- del documento número 6 de la demanda, no impugnado de adverso ni negado, con lo cual responde a la legalidad extrínseca para operar en el tráfico jurídico, y acreditativo además del extremo a que se refiere ex artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , luego los consumidores se vieron forzados a acudir a la vía judicial para poder obtener la tutela de sus legítimas pretensiones; e) valorando todo lo expuesto, junto al cuadro normativo que estaba vigente al tiempo de los hechos y la posterior reforma operada, pero sobre todo que con carácter previo a este proceso hubo una conducta activa de los demandantes pero en respuesta a ello un silencio y no conducta positiva de la demandada, y ello implica un comportamiento que obligó a la demandante a solicitar el auxilio judicial, y estos son elementos más que suficientes para justificar, como no podía ser de otro modo a juicio de este juzgador, un pronunciamiento condenatorio en costas para la demandada, máxime cuando además frente a esta negativa, el documento número 4 de la demanda presenta un panorama incontestable como establece en su estado de alegaciones la actora en la página 8 de su demanda, punto sexto.' La parte recurrente señala que no se ha aplicado el RDL 1/2017 ni se ha tenido en cuenta el documento 6 en donde la demandante señalaba que no deseaba acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado en el mismo.

El Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, vino a establecer con carácter urgente un procedimiento ante el previsible aumento de las demandas que se plantearían, conforme a la exposición de motivos, derivado de la Sentencia del TJUE en el Asunto C-154/15 planteada desde el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada. Esa exposición de motivos recoge: 'Con esta reforma se pretende una intervención y regulación mínima, dando a los consumidores un instrumento que les permita obtener una rápida respuesta a sus reclamaciones. En esta línea es preferible una previsión especial y coyuntural, adicional a las normas procesales, mercantiles y civiles. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en ausencia de normas de la Unión Europea para el reconocimiento de un derecho reconocido por el Derecho de la Unión, corresponde al sistema jurídico interno de cada Estado miembro, de conformidad con el principio de autonomía procesal, designar los órganos competentes y establecer la regulación procedimental de los recursos destinados a la salvaguardia de esos derechos. No obstante, los Estados miembros son responsables de garantizar que esos derechos sean protegidos de manera efectiva en cada caso. La decisión de la autoridad se rige por el derecho nacional a condición, sin embargo, de que sus disposiciones no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).'

En el presente supuesto el demandande presentó escrito de reclamación a la entidad financiera señalando que no se acogería a dicho procedimiento. El artículo 3.2. recoge lo siguiente: ' Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial.' y el artículo 4.1 afirmará:'Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.' Por lo tanto a tales efectos tenemos que el procedimiento es de carácter voluntario , por un lado, y que solo cuando se acoja al mismo ( por otro) y una vez acogido se rechaze la cuantía o devolución en los términos referidos en el artículo 4 de dicho RDL, se procederá conforme en aquel se recoge. A sensu contrario si el consumidor no se acoge a dicho procedimiento el régimen de costas a aplicar es el régimen ordinario y por lo tanto tendremos que aplicar lo previsto en el artículo 395 LEC . De esta forma existiendo un previo requerimiento de pago el allanamiento de la entidad financiera no le exime de tales costas, pues ello supone la aplicación del apartado segundo del 395.1 : 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.'La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero establece la obligación de resolver las quejas y reclamaciones de los clientes y en su desarrollo se recogen plazos concretos que en el presente procedimiento no constan atendidos. Sea o no una renuncia al régimen del RDL 1/2017 la entidad financiera tiene la obligación de resolver y atender a ese requerimiento sin que conste lo haya hecho. Por lo tanto la resolución ha de confirmarse.'

De igual forma en RAC 1376/17 de 5 de marzo hemos afirmado: ' Es aplicable la doctrina del TS en Sentencia 4 de julio de 2017, CAS 2425/2015 : 'La norma general en la imposición de costas es el principio de vencimiento, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. Además, la actividad procesal del banco demandado pretendió, más allá de invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial, intentar su suspensión por prejudicialidad civil, negar por completo la obligación de restitución, y oponerse a la admisión antes y después de tener conocimiento del contenido de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.' Aunque la sentencia consta de tres votos particulares que hacen referencia, como la sentencia recurrida, a las dudas de hecho y de derecho, es evidente que el alto Tribunal trató el tema y por lo tanto tomó la decisión que ahora aplicamos entendiendo que efectivamente deben imponerse por tratarse de la acción principal que ha sido estimada.'

Tratándose de un supuesto sustancialmente idéntico y de conformidad a todo lo anterior procede la imposición de costas a la parte que ha sido vencida en el procedimiento y sin que el allanamiento pueda justificar ni por criterios de dudas de hecho o de derecho ni por la aplicación del RDL 1/2017 una excepción suficiente.

Segundo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de 18 de junio de 2018 dictada en el procedimiento 3571/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas a la recurrente en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.