Sentencia CIVIL Nº 767/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 399/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00767/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2019 0003853

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000656 /2019

Recurrente: LIBERBANK S.A.

Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ

Abogado: MARIA GARCIA VELASCO

Recurrido: Marisol

Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA

Abogado: CELESTINO GARCÍA CARREÑO

S E N T E N C I A NÚM.- 767/2020

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 399/2020 =

Autos núm.- 656/2019 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veinticuatro de Septiembre de dos mil veinte.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 656/2019, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.De Quintana Martín Fernández, y defendido por la Letrada Sra. García Velasco, y como parte apelada, la demandante, DOÑA Marisol, representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Prado Sarabia, y defendida por el Letrado Sr. García Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, en los Autos núm.- 656/2019, con fecha 11 de Marzo de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimo la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina de Prado Sarabia, actuando en nombre y representación de Marisol contra LIBERBANK S.A y en consecuencia:

a) Declaro, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, y por tanto, la nulidad radical de las siguientes condiciones financieras, aplicadas al contrato de cuenta bancaria acompañado como Doc. Numero 1 de la demanda, independientemente de los importes efectivamente cobrados, teniéndose por no puestas:

-Comisión descubierto: 4,50%, sobre el mayor saldo contable deudor del período liquidado, mínimo 18 euros.

-Comisión reclamación de posiciones deudoras: se percibirá 39 euros por cada posición deudora reclamada.

b) Condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

c) Condenoa LIBERBANK S.A., a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por la actora en concepto de comisión por descubierto y comisión de reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la entidad bancaria demandada al contrato de cuenta bancaria, más intereses legal correspondiente de dichas cantidades, a determinar en fase de ejecución de sentencia, conforme al extracto de movimientos de l cuenta acompañado como Doc. Número 1 de la contestación a la demanda, desde la fecha de suscripción del contrato y hasta la última anotación contable practicada.

Procede imponer las costas causadas a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 23 de Septiembre de 2020, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 11 de Marzo de 2.020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 656/2.019, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: 'Que estimo la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina de Prado Sarabia, actuando en nombre y representación de Marisol contra LIBERBANK S.A y en consecuencia:

a) Declaro, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, y por tanto, la nulidad radical de las siguientes condiciones financieras, aplicadas al contrato de cuenta bancaria acompañado como Doc. Numero 1 de la demanda, independientemente de los importes efectivamente cobrados, teniéndose por no puestas:

-Comisión descubierto: 4,50%, sobre el mayor saldo contable deudor del período liquidado, mínimo 18 euros.

-Comisión reclamación de posiciones deudoras: se percibirá 39 euros por cada posición deudora reclamada.

b) Condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

c) Condeno a LIBERBANK S.A., a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por la actora en concepto de comisión por descubierto y comisión de reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la entidad bancaria demandada al contrato de cuenta bancaria, más intereses legal correspondiente de dichas cantidades, a determinar en fase de ejecución de sentencia, conforme al extracto de movimientos de l cuenta acompañado como Doc. Numero 1 de la contestación a la demanda, desde la fecha de suscripción del contrato y hasta la última anotación contable practicada.

Procede imponer las costas causadas a la parte demandada', se alza la parte apelante - demandada, Liberbank, S.A.- alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, la validez de la Comisión de Descubierto o excedido, con infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, Dª. Marisol- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo, debemos indicar que, aun cuando la parte demandada apelante, en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, introduce una segunda alegación manifestando que recurre la condena en costas a la parte demandada, en realidad tal alegación no constituye un motivo autónomo e independiente, en la medida en que dicha alegación se articula a modo de consecuencia de la estimación del primer motivo (en rigor, del único motivo del Recurso), determinante de que la Demanda hubiera de ser parcialmente estimada, sin imposición de costas para ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la validez de la Comisión de Descubierto o excedido, con infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo; postulando la parte apelante, en este sentido, la estimación parcial de la Demanda al no ser procedente -según su criterio- la declaración de nulidad de dicha cláusula ni la condena a la devolución o restitución de las cantidades que hubieran sido abonadas por la demandante a la demandada en concepto de comisión por descubierto; motivo que -ya puede adelantarse- ha de ser, ciertamente, estimado y acogido.

En efecto, sobre la denominada Comisión por Descubierto o excedido en cuenta, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia 176/2.020, de 13 de Marzo, estableciendo una Doctrina Jurisprudencial que se ha reiterado en la posterior Sentencia del mismo Tribunal 431/2.020, de 15 de Julio.

En este sentido -y por lo que afecta a la cuestión debatida en el único motivo del Recurso de Apelación-, reproducimos en términos literales el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia 176/2.020, de 13 de Marzo, donde el Tribunal Supremo establece lo siguiente: ' Decisión de la sala. La comisión por descubierto o excedido en cuenta. Falta de duplicidad con los intereses de demora. Desestimación.

1.- Legislación aplicable en materia de comisiones bancarias.

La legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio (RCL 1988, 1656y RCL 1989, 1782) , sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.

Al amparo de la citada norma, del art. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo (RCL 2011, 384) , de Economía Sostenible, y de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (RCL 2007, 2221) , por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo (RCL 1981, 900) , de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (RCL 2011, 1943, 2238) , de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio (RCL 2012, 943, 1390) , a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio (RCL 2010, 1602) , sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (RCL 2009, 2193y RCL 2010, 1119) , de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre (RCL 2018, 1579) , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). A su vez, el art. 1.4 de la Ley 16/2009 (actualmente el art. 2.3 del RDL 19/2018) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (RCL 2011, 1206) ).

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

3.- La comisión de descubierto o excedido en cuenta.

En particular, en cuanto a la comisión de descubierto o excedido en cuenta, es necesario comenzar analizando el contenido del servicio a que se refiere. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una 'facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas'. Es decir, tales pagos se cargan en la cuenta a pesar de que el saldo no sea suficiente.

Esta figura o servicio bancario constituye una operación de crédito que ya había sido reconocida como tal por la jurisprudencia y la legislación con anterioridad al inicio del periodo de tiempo a que se refieren los hechos de este litigio (años 2002-2016). La sentencia de esta sala núm. 682/1994, de 11 de julio (RJ 1994, 6387) , citando la anterior de 25 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7911) , afirmo:

'en el contrato de cuenta corriente bancaria el límite cuantitativo de las órdenes de pago viene dado por la cifra del 'Haber' del cliente en el momento de la orden, y [...] cuando, de acuerdo con un práctica bancaria habitual, el Banco [...] permite libramientos de cheques por cuantía superior al expresado límite de la cuenta corriente respectiva, ello implica una concesión encubierta de crédito bajo la forma de descubiertos, de acuerdo con el artículo 4.º de la Orden 17 enero 1981 (RCL 1981, 110) , sobre 'liberalización de tipos de interés y dividendos bancarios y financiación a largo plazo' que dispone que 'los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito se considerarán operaciones de crédito a todos los efectos''.

Y por tal razón la citada sentencia consideró que al permitir la entidad de crédito descubiertos por encima del 'haber' de la cuenta corriente lo que hacía en realidad era 'conceder un crédito por dicho exceso'.

Este específico servicio bancario se encuentra no sólo reconocido jurisprudencialmente, sino también tipificado normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1 en los siguientes términos:

'Se entiende que hay posibilidad de descubierto en aquel contrato de crédito explícito mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo en la cuenta a la vista del consumidor. [...]'

A continuación el mismo artículo, en su apartado 2, se refiere a la figura del 'descubierto tácito' definiéndolo como 'aquel descubierto aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo de la cuenta a la vista del consumidor o la posibilidad de descubierto convenida'.

Junto a dicha figura se encuentra otra próxima pero diferente cual es la del 'excedido tácito', que es, según el apartado 3 del mismo artículo, aquél 'excedido aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el límite pactado en la cuenta de crédito del consumidor'. Facilidad crediticia que, como señala el Banco de España, en una cuenta de crédito representa la cantidad por principal de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal.

4.- La regulación de la concreta figura del 'descubierto tácito', que es la que ha generado las comisiones objeto de este litigio, se contiene específicamente en el art. 20 de la Ley 16/2011 , de contratos de crédito al consumo, del que, en lo que ahora interesa, resulta: (i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de 'descubierto tácito importante') figura la relativa a 'las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables' - art. 20.3, d) -; y (ii) que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero - art. 20.4 -. A su vez, para calcular la tasa anual equivalente se determinará el coste total del crédito para el consumidor, exceptuando los gastos que haya de pagar por el incumplimiento de sus obligaciones ( art. 32.2 L C CC (LEG 1889, 27) ), coste total que incluye todos los gastos que supone para el consumidor, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos (art. 6, a).

Esta regulación es coherente con el art. 315 del Código de comercio (LEG 1885, 21) que, tras referirse a la libre determinación del interés del préstamo, añade en su párrafo segundo que 'Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor'. Concepto amplio de retribución o contraprestación que igualmente se percibe en las previsiones que para los descubiertos tácitos en cuentas bancarias se incluyen en el art. 4.3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y en el punto 1.1.3 del anejo 4 de la Circular del Banco de España 5/2012, según los cuales las entidades que permitan descubiertos tácitos deberán publicar las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables (los cuales tendrán el carácter de máximos, sin perjuicio de los inferiores que se hayan fijado contractualmente).

Por su parte, el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018, reflejando lo que resulta del grupo normativo reseñado, se refiere a la licitud y límites de los intereses y comisiones por descubierto, y afirma:

'Una vez admitida por la entidad la apertura del descubierto, está en su legítimo derecho de exigir el pago de los intereses y de las comisiones estipuladas en el contrato de la cuenta corriente para saldos deudores, con las limitaciones establecidas por la Ley. Así, la LCCC establece en su artículo 20.4 que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos -tácitos- en cuenta corriente a la vista de consumidores un tipo de interés que dé lugar a una TAE superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'.

5.- En relación específicamente con la comisión de descubierto en cuenta corriente, partiendo de que supone, como se ha señalado, una 'facilitad crediticia' (operación de crédito) al admitir cargos en descubierto, el Banco de España afirma:

'[...] como contraprestación, las entidades perciben una comisión que, generalmente, se aplica sobre el descubierto mayor de todo el período de liquidación. Dicha comisión, que es incompatible con cualquier comisión de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente, no es aplicable en los descubiertos por valoración, ni más de una vez, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período de liquidación. En cualquier caso, será preciso que esta comisión venga recogida en el contrato de la cuenta afectada. Además, ha de tenerse en consideración que la entidad debe comunicar el detalle de la liquidación efectuada en la cuenta corriente, mediante la entrega del correspondiente documento de liquidación de la cuenta, con la periodicidad pactada'.

Se trata de una comisión distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (a la que se nos referimos en nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre (RJ 2019, 4140) ), pues cada una de ellas retribuye servicios distintos. La referida Memoria del Banco de España deslinda ambas comisiones y servicios:

'mientras que la comisión de reclamación de posiciones deudoras retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente. La comisión por la apertura de descubierto debe ser tenida en cuenta en el cómputo del límite máximo establecido en la LCCC para el descubierto tácito en cuenta a la vista de consumidores, al que se ha hecho referencia anteriormente ( art. 20.4 de la LCCC)'.

De todo lo antes dicho, en lo que aquí resulta de interés, resulta que: (i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 L CCC ) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 L CCC ); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no ser aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período.

6.- Intereses de demora. Distinción respecto de la comisión de descubierto.

Concepto distinto de la comisión por descubierto es el de los intereses de demora, que responden a caracteres y finalidades distintas. La comisión de descubierto, como hemos visto, tiene una finalidad retributiva de un servicio que se presta por el banco al cliente deudor, que en la práctica supone una nueva concesión de crédito.

No hay aquí un incumplimiento o una mora del deudor, pues la autorización por la entidad financiera del cargo en descubierto (sobregiro sobre el saldo disponible de la cuenta), bien por domiciliación de recibos, emisión de cheques con cargo a la cuenta, disposiciones o reintegros de efectivo a través de cajeros, u otros actos de disposición de dinero, constituyen, por el importe del exceso sobre el saldo disponible, una facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales.

Diversamente los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatorias de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC . Así lo declaramos en la sentencia 669/2001, de 28 de junio (RJ 2002, 1462) , citada por el recurrente:

'la función de los intereses de demora es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal'.

Más recientemente hemos reiterado esta finalidad indemnizatoria, y disuasoria, de los intereses de demora, en función del tiempo transcurrido hasta el efectivo pago, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril (RJ 2015 , 1360 ) y 705/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) :

'Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones'

7.- Por tanto, las cantidades en que se concrete la concesión de nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto, el devengo de intereses moratorios, pues tales cantidades de sobregiro o excedidas del saldo disponible, voluntariamente cargadas en cuenta por el acreedor, constituyen nuevo crédito, sujeto a la regulación contractual aplicable como lex privata ( art. 1.091 CC ), no un inexistente crédito anterior vencido y exigible.

Esta imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación.

Como afirmó la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 (TJCE 2019, 224) , Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, no obstante 'habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) pretende conceder al consumidor [...] el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 (TJCE 2015, 93) , Matei ), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Conforme al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar, a fin de evitar la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLGCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) (cobro de servicios no prestados).

Distinto es que en los casos en que se produzca un incumplimiento por incurrir el deudor en situación de mora (cosa que por definición no ocurre cuando el acreedor autoriza voluntariamente el cargo en descubierto), se pacte una cláusula penal. Como declaramos en la sentencia 556/2019, de 22 de octubre (RJ 2019, 4457) :

'Conforme al art. 1152 CC , la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero (RJ 2017, 821) ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero (RJ 2018, 637) )'.

Ese doble carácter resarcitorio o punitivo se refleja también en algunas de las disposiciones sobre protección de consumidores de la Unión Europea, como el art. 28.2 y 3 de la Directiva 2014/17/UE (LCEur 2014, 313) , del Parlamento y del Consejo, de 4, de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

De ahí que el art. 20.3,d) LCCC prevea en los casos de descubierto tácito la posibilidad de devengar 'penalizaciones, gastos o intereses de demora', previsión paralela a la contenida en el art. 18.2 ('rebasamientos') de la Directiva 2008/48/CE (LCEur 2008, 799) , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo.

8.- El caso objeto de la presente litis. Existencia del servicio de descubierto, devengo de la comisión de descubierto, e inexistencia de intereses de demora.

En el caso objeto del presente pleito, conforme a la valoración probatoria hecha en las instancias, no se ha producido la duplicidad proscrita del devengo simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión por descubierto. Igualmente resulta de la prueba practicada que el descubierto tácito (servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos en que lo hemos descrito) ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2002 y 2016). Como se afirma en la sentencia recurrida:

'de la prueba documental aportada se infiere que la situación de descubierto se produjo en varias ocasiones, no obstante lo cual se atendieron recibos o se realizaron reintegros por medio de cajero, constando en consecuencia que pese a carecer de efectivo la actora disfrutaba de un servicio de caja que le permitía retirar efectivo y atender pagos con regularidad, argumentando a partir de lo anterior que debe merecer un trato distinto esta comisión de las relativas a las posiciones deudoras, toda vez que en el caso de los descubiertos o excedidos la entidad bancaria da un servicio a la demandante en cuanto posibilita que pueda continuar realizando servicios de Caja, produciéndose una situación de reciprocidad entre la existencia del descubierto y el cargo de la comisión; y por último, y a diferencia de lo que sucede respecto a las comisiones por posiciones deudoras, los cargos resultan oscilantes, fluctuando la cantidad en función del descubierto'.

Por tanto, el servicio se produjo, y hubo reciprocidad entre la prestación de los servicios citados y la comisión devengada y cargada. Además, dicha comisión se fijó en atención al importe de los descubiertos, dando por resultado cantidades fluctuantes en función de dichos excedidos durante los sucesivos periodos de liquidación, y no constan incumplidos los límites cuantitativos (2,5 veces el interés legal del dinero) que impone el art. 20.4 L CCC. Por tanto, estamos en presencia de un contrato oneroso con causa existente y lícita (concesión del crédito en que consiste el descubierto para el deudor y cobro de la comisión para el acreedor), conforme a los arts. 1.274 y 1.275 CC.

Las dos sentencias de esta sala citadas como infringidas en el primer motivo ( 669/2001, de 28 de junio (RJ 2002 , 1462 ) , y 584/2008, de 23 de junio (RJ 2008, 3228) ), la primera sobre si los intereses de demora son reclamables en ausencia de pacto y la segunda sobre la repercusión de gastos por devolución de efectos, no guardan relación con la ratio decidendi de la resolución recurrida.

9.- Como consecuencia de todo ello el recurso de casación debe ser desestimado'.

TERCERO.-Partiendo de la Doctrina Jurisprudencial expuesta en el Fundamento de Derecho anterior, no cabe duda -a nuestro criterio- que, en el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal por mor del Recurso de Apelación interpuesto, concurren todos los presupuestos exigidos por el Tribunal Supremo para convenir en que la Comisión por Descubierto o excedido en cuenta, expresamente pactada en el contrato de ahorro ordinario-cuenta corriente, de fecha 19 de Septiembre de 2.005 (que se acompañó a la Demanda), no adolece de nulidad, o, si se prefiere, es válida.

Y, de esta manera, se trata de un contrato bancario típico y usual de larga duración que se ha desarrollado a lo largo del tiempo sin incidencias destacables, que no fueran las propias de la contratación bancaria de este tipo de productos de crédito y ahorro. La comisión por descubierto consta expresamente pactada en el contrato, en términos claros y comprensibles, de modo que era conocida por el consumidor. Se autorizaron cargos que excedían del saldo disponible, y, en el extracto de movimientos aportado por la entidad financiera demandada como documento señalado con el número 1 de los acompañados con el Escrito de Contestación a la Demanda, constan saldos negativos de la cuenta habiéndose abonado en estas condiciones determinados cargos y recibos, hecho demostrativo del servicio bancario (crédito) consistente en la concesión de una facilidad al titular de la cuenta, que es retribuido mediante una contraprestación, que, en este caso, consiste en una comisión por descubierto, la cual es válida porque cumple con los deberes de información y respeta los límites máximos. Por otro lado, no se ha aplicado adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos y es de cómputo anual. Asimismo, no existe duplicidad de devengo simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión por descubierto. El descubierto ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre el 19 de Septiembre de 2.005 y el 14 de Septiembre de 2.019), de tal modo que se trataba de un servicio que permitía al consumidor disponer de efectivo y atender pagos que la eran cargados en cuenta, de modo tal que hubo reciprocidad entre la prestación del servicio citado y la comisión devengada y cargada.

CUARTO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación parcial de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

QUINTO.-Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al estimarse parcialmente la Demanda como consecuencia del acogimiento del Recurso de Apelación interpuesto y, no existiendo méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad, procede el mismo pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que, también en este caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A.contra la Sentencia 57/2.020, de once de Marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 656/2.019, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmentela indicada Resolución, en el único sentido y particular de dejar sin efecto, tanto la declaración de nulidad de la Comisión de Descubierto: 4,50% sobre el mayor saldo contable deudor del periodo liquidado, mínimo 18 euros, como la condena a la entidad demandada a la devolución y reintegro de las cantidades que hubieran sido abonadas por la demandante en concepto de Comisión por Descubierto, CONFIRMANDOla Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./