Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2019/0009968
Recurso de Apelación 196/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 852/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ
APELADO:D. Belarmino
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 852/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles a instancia de BANCO SANTANDER, S.A.como parte apelante, representada por el Procurador D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ contra D. Belarminocomo parte apelada, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/12/2019 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 19/12/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:
" Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D./ DÑA. Belarmino, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos contra BANCO SANTANDER S.A., se DECLARA la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (39.756,02 €), más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión, minorada con las cantidades que, en su caso, hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones, con los intereses legales desde la fecha de su percepción. La cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el pago o consignación.
Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.".
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimientos se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los Fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-La Sentencia recurrida estima la demanda planteada en su pretensión subsidiaria, tras declarar la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada respecto de la acción de anulabilidad de la orden de suscripción de acciones de Banco Popular en diciembre de 2016 (en el mercado secundario), declara la responsabilidad de la entidad demandada, por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenándola a indemnizar al actor, en los daños y perjuicios causados, que fija en la suma de 39.756,02 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión, minorada con las cantidades que en su caso, hubiera recibido en razón de dichas acciones, más intereses legales desde la fecha de su percepción.
La parte apelante, demandada en la instancia, combate el fallo y los razonamientos jurídicos de la Sentencia recurrida, excepto la decisión que acoge la falta de legitimación pasiva respecto de la acción de vicio en el consentimiento - pronunciamiento que por otro lado, ha quedado firme-; articulando su escrito de recurso en los siguientes motivos: indebida denegación de prueba pericial propuesta por esa parte, en el acto de la audiencia previa; error en la valoración de la prueba al concluir que el informe pericial de la demanda es prueba válida y suficiente para acreditar que existían irregularidades en las cuentas anuales de Banco Popular publicadas con ocasión de la ampliación de capital; y error en la valoración de la prueba al afirmar que Banco Popular no reflejó en las cuentas anuales de los últimos años, información que reflejase la imagen fiel del patrimonio, y que, por tanto, incumplió las obligaciones de información que le eran exigibles. En tercer lugar, error en la valoración de la prueba a la hora de basarse la Sentencia en otras resoluciones dictadas en el seno del caso Bankia, cuando existen importantes y fundamentales diferencias entre la situación acontecida con sendas entidades bancarias. Y, por último, error en la valoración de la prueba al concluir que se dan los requisitos necesarios para estimar la acción de indemnización por incumplimiento de la normativa del mercado de valores.
La parte actora y apelada impugna el recurso de apelación.
SEGUNDO.-En primer lugar, procede entrar al análisis de la cuestión procesal planteada en el mismo, y que se refiere a la vulneración del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haberse admitido por la Juzgadora de instancia, la prueba pericial que se propuso por dicha parte en el acto de la audiencia previa celebrada en la instancia.
Al respecto del motivo, y de la prueba pericial a que se refiere, cuya práctica se intentó en la instancia, siendo rechazada, debe estarse a lo ya decidido por esta Sección al resolver precisamente sobre la prueba interesada en esta alzada, y por ello no cabe sino remitirnos al contenido del Auto de 18 de septiembre de 2020, que ha devenido firme, al no haberse interpuesto recurso alguno contra el mismo; Auto que resolvió sobre la base de no ser necesaria la ratificación del informe pericial aportado, pues puede ser objeto de valoración por la Sala, sin necesidad de la misma, sin que tampoco se considerara necesaria su aclaración; por tanto, dichos pronunciamientos vacían de contenido la alegación que se contiene en el recurso, pues la cuestión de fondo que sustenta la infracción procesal denunciada, ha quedado resuelta en el Auto antedicho que desestima la admisión de la prueba pericial que se pretendía.
TERCERO.-El resto de los motivos del recurso pivotan sobre el error en la valoración de la prueba por distintos motivos, a saber: al concluir que el informe pericial de la demanda es prueba válida y suficiente para acreditar que existían irregularidades en las cuentas anuales de Banco Popular publicadas con ocasión de la ampliación de capital; porque se afirma que Banco Popular no reflejó en las cuentas anuales de los últimos años, información que reflejase la imagen fiel del patrimonio, y que, por tanto, incumplió las obligaciones de información que le eran exigibles; porque la Sentencia recurrida se basa en otras resoluciones dictadas en el seno del caso Bankia, cuando existen importantes y fundamentales diferencias entre la situación acontecida con sendas entidades bancarias; y, por último, por concluir que se dan los requisitos necesarios para estimar la acción de indemnización por incumplimiento de la normativa del mercado de valores.
Entrando en el examen conjunto de los motivos expuestos, pero dando cumplida respuesta a todos ellos, ha de partirse de que la acción como instrumento financiero no es un producto de inversión complejo, por tanto, ya en su suscripción en mercado primario, como en su compra en mercado secundario, como es el caso, no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor y nivel que la Ley del Mercado de Valores impone para productos complejos, pues son productos fácilmente liquidables a precios públicamente disponibles, evaluados por un sistema independiente al emisor y, además, productos medianamente comprendidos en sus características por los inversores.
Como ya dijo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de 7 de enero de 2015, si bien referido a las acciones de Bankia, pero que resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa:
' Estando a la redacción vigente cuando se emiten las nuevas acciones por Bankia SA objeto de oferta pública (Junio 2011), tanto del artículo 27 de la Ley de Mercado de Valorescomo el artículo 16 del RD 2010/2005 de 4 de noviembre de 2005 que desarrolla dicha Ley, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción , fijan el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto). De este cuerpo legal, destacamos ahora por su pertinencia, como elemento primario y relevante objeto de esa 'información suficiente' a dar al público, los riesgos del emisor, explicitados en los ' activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor' (artículo 27-1); con ello, el fin no es otro que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le oferta pasar a ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, suscribe tales valores ofertados públicamente ( artículo 16 y 17 del RD 2010/2005 ) y la citada Directiva 2003/71 regla tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas (artículo 6 de la metada Directiva) del emisor.
Además, el inversor tiene la garantía jurídica y confianza -dado que esos datos del folleto son confeccionados por el emisor- que un organismo de supervisión, control y regulador del mercado de valores, ha verificado la aportación instrumental (cuentas contables) de la sociedad emisora y que el contenido del folleto es acorde y coherente con las mismas y que va ser comprendido y entendido de forma accesible por el inversor y sólo con su aprobación puede autorizarse dicha emisión de oferta pública .
En tal tesitura y con esas directrices legales, resulta evidente que los datos económico financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados y la propialey del Mercado de Valores fija en su artículo 28 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo ( artículo 28-2) a declarar que -a su entender- los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que 'por su naturaleza pudiera altear su alcance', fijando el artículo 28- 3 (desarrollado en el artículo 36 del RD 1310/2005 ) una responsabilidad específica por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de que las informaciones explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores,...'
Aplicando el anterior criterio, ha de concluirse que la acción no es un producto complejo, y que el conocimiento de su concepto y riesgos inherentes a su fluctuación en los mercados es normal y ordinariamente conocido por la generalidad de los ciudadanos medios, por ello el único análisis que procede hacer en las presentes actuaciones, es si la demandada ofreció una información veraz y real acerca de su solvencia financiera en el folleto informativo emitido con ocasión de la oferta pública o admisión a cotización de las acciones, de modo que determinara la decisión del demandante de suscribir las acciones en atención a la solvencia del emisor, que se publicitaba en el mismo, pues la adquisición efectuada se encontraba protegida por la información contenida en el folleto de OPV, dada la fecha en la que se produjo, dentro del año posterior a la publicación del mismo.
CUARTO.-En el caso sometido a enjuiciamiento nos encontramos con una adquisición de acciones de Banco Popular, posteriores a la ampliación de capital de junio de 2016, efectuadas en el mercado secundario, con fecha 23 de diciembre de 2016, por importe de 39.756,02 euros.
Entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1ª) de 11 de mayo de 2020, cuya decisión es plenamente aplicable a la referida adquisición, dice lo siguiente:
' La acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto está prevista en el 38 LMV. Se trata de una acción indemnizatoria cuya la legitimación pasiva recae, entre otros sujetos, sobre el emisor: Banco Popular, hoy Banco Santander.
Dicha responsabilidad se extiende al período de validez del folleto informativo que es de doce meses desde su aprobación, conforme establece el 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos. Por lo tanto, la responsabilidad de Banco Popular, por la falta de veracidad del folleto no queda limitada a las compras de acciones que se hicieron con la ampliación de capital, sino que se extiende a las compras en el mercado secundario durante doce meses desde que fue aprobado el folleto, lo que cubre la adquisición de las acciones de litis.
Y en cuanto al nexo causal entre la falta de veracidad de las informaciones del folleto y la pérdida económica por la compra de las acciones, dicho nexo se desprende de la misma función que debe cumplir todo folleto, que no es otra que la de difundir la información fidedigna sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos de modo que esa información llegue, por diversas vías, a los potenciales inversores.
De ahí que, en principio, y salvo prueba en contrario que en el caso de autos no se ha producido, debe entenderse que su decisión de compra de las acciones proviene de esa opinión generalizada creada por el folleto. En este sentido, el folleto transmitió a los inversores en general y al actor en particular la creencia de que el BANCO POPULAR presentaba una situacion financiera optima y de que la evolucion de sus valores cotizados iba a ser positiva.
Es decir, salvo prueba en contrario que no se ha producido, debe entenderse que el demandante se formó una idea equivocada sobre la situación patrimonial y financiera del banco, de su capacidad de obtención de beneficios y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de la inversión, pues adquirió las acciones de una sociedad cuya situación financiera no era la expresada en el folleto cuando se llevó a efecto meses antes la ampliación capital.
Parece lógico considerar que de haber conocido la situación real no hubiera realizado la inversión, pues los inversores no tienen otro interés que la expectativa de rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones.
Concurre, pues, la relación causal entre la falta de veracidad, falseamiento u ocultación de la información del folleto, actuación de la que es responsable la entidad emisora, y la compra de las acciones que hace la parte demandante sobre la base de esa información irregular, que conduce al resarcimiento de la pérdida producida concretada en el valor irrecuperable de la inversión.'
En cuanto a la información contenida en el folleto de la ampliación de capital, resulta plenamente aplicable lo resuelto en la Sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de marzo de 2020:
' SEXTO.-Información contenida en el Folleto de la OPS.
1.- Se estima que las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda se ajustan a las apreciaciones del Informe elaborado con fecha 23 de mayo de 2018 por el Departamento de Informes Financieros y Corporativos de la CNMV, según el cual existen indicios de que las cuentas anuales de BANCO POPULAR correspondientes al ejercicio 2016, formuladas el 20 de febrero de 2017, podrían no mostrar la imagen fiel de la Entidad y de que sus administradores debieran haberlas reformulado con fecha 3 de abril de 2017, a la vista de los ajustes que el Departamento de Auditoría Interna del Banco propuso realizar como resultado de una investigación referida al 31 de diciembre de 2016.
2.- Esta Sección ya ha tenido en varias ocasiones la oportunidad de pronunciarse sobre la exactitud de la información contenida en el Folleto informativo de la ampliación de capital de 2016. En sentencia 436/2019 de 26 de septiembre hemos declarado:
(FJ 5º) ' El Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.
Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'..
'... no se expuso a los futuros inversores la realidad económica del banco, sino que esta se hizo pública más adelante, induciendo a efectuar una inversión en acciones en un banco cuya situación real no fue fielmente reflejada en el folleto de la OPS.
2.- En el mismo sentido se pronuncian diversas Audiencias Provinciales. Cabe citar la Audiencia Provincial de Girona, sec. 2ª, 28 de junio de 2019, nº 278/2019, rec. 259/2019, Sección 5Jurisprudencia citadaSAP, Girona, Sección 2 ª, 28-06- 2019 ( rec. 259/2019)ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019 (recurso nº 362/2019, recogiendo las declaraciones de la sentenciaJurisprudencia citadaSAP, Alicante, Sección 5 ª, 08-07-2019 (rec. 362/2019 ) de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 o la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019 (recurso nº 991/2018 que declara:
'El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así'.
3.- Esta sentencia acoge las conclusiones alcanzadas por las resoluciones citadas. De los hechos que tienen lugar en el ejercicio 2016 resulta que la situación patrimonial de BANCO POPULAR en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Las pérdidas en dicho ejercicio desmienten que la información el él contenida fuese reflejo fiel de la realidad financiera de la entidad.
4.- Ello lleva a apreciar error excusable del inversor sobre los elementos esenciales del contrato, que efectuó la compra fiado de una apariencia de solvencia que no era real, lo que da lugar a que prospere su acción de nulidad ( artículo 1.265 CCLegislación citadaCC art. 1265) y por ello a la confirmación de la sentencia de primera instancia, desestimando el recurso.'
Teniendo en cuenta los hechos notorios que concurren respecto al devenir de la situación financiera de Banco Popular, S.A., así como a tenor de los documentos aportados junto con la demanda -documentos números 17 a 19-, y especialmente del contenido del informe pericial emitido por el perito Sr. Gaspar, entre otros -documento nº 12 de la demanda-, cabe concluir que la situación financiera reflejada en el folleto informativo, no se correspondía con la situación real de la entidad, no habiéndose acreditado que el actor -inversor no profesional-, pudiera disponer de información alguna, que le advirtiera de la verdadera situación del banco, dándose además la circunstancia de que no transcurrió mucho tiempo desde la emisión del folleto informativo, y la efectiva ampliación de capital, hasta que se declaró la inviabilidad de la entidad y se decretó su resolución, y todo ello, sin que por la demandada, se haya explicado de forma razonable la fulgurante evolución negativa que según mantiene sufrió Banco Popular en tan corto espacio de tiempo, y ello pese a la ampliación de capital, y más concretamente no explica que dicha evolución no se debiera a causas presentes o al menos previsibles en el momento de la emisión del referido folleto informativo.
Así, la resolución de la entidad no puede atribuirse a desviaciones negativas, pérdidas por deterioro, plusvalías inferiores y resultados de ventas inferiores a las previstas, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones; pero es más, tampoco puede considerarse que la resolución de la entidad tuviera su causa en una crisis de liquidez a corto plazo y puntual, a consecuencia de una cuantiosa y rápida fuga de depósitos -especialmente los días 1 y 2 de junio de 2017-, pues más bien, fue al contrario, es decir, dicha fuga se produjo por la deficiente situación económica de la entidad, extremo puesto de manifiesto por la JUR, que se refirió además de a las dificultades del Banco que habían abocado al deterioro de su liquidez, al hecho revelado de que en febrero de 2017, existió la necesidad de dotar provisiones extraordinarias por un importe de 5.700 millones de euros, a la declaración pública efectuada el 3 de abril de 2017 sobre el resultado de varias auditorías internas con un impacto potencialmente significativo en sus estados financieros, al anuncio del 10 de abril de 2017 de que no se pagaría dividendo alguno, y al hecho manifestado de que podía requerirse una ampliación de capital o una operación de venta societaria, o a la presentación de los resultados del primer trimestre de 2017, peores de lo esperado por el mercado; todo ello unido a cambios en los órganos directivos de la entidad, rebajas en su calificación crediticia y continua cobertura en prensa negativa sobre sus resultados financieros, determinó que se concluyera que Banco Popular era inviable.
Asimismo la Resolución del FROB se hizo eco de la valoración realizada por el experto independiente Deloitte, a petición de la JUR, según la cual resultaban unos valores económicos en el escenario central de 2.000 millones de euros negativos, y en el más estresado de 8.200 millones de euros negativos, valoración que quedó corroborada por el precio resultante del proceso de venta de la entidad.
Por lo que se refiere al hecho de que las cuentas anuales hubiesen sido auditadas sin reservas, como ya se ha puesto cumplidamente de manifiesto en el caso de otras entidades financieras, ello no significa que dichas cuentas no puedan ser revisadas con posterioridad y que al igual que en otros casos pueda considerarse que las mismas no ofrecían una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera del Banco. Tampoco puede llegarse a otra conclusión, por el hecho de la intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues la misma se limita a verificar y controlar el registro del folleto, pero no verifica que su contenido sea correcto e indiscutible.
En todo caso, las modificaciones legislativas que se produjeron, en el marco regulatorio de las entidades financieras, afectaron por igual a todas ellas, sin que ninguna otra registrase un impacto como el producido en Banco Popular.
Por otro lado también debe tenerse en cuenta que aunque el cambio en el criterio contable de empresa en funcionamiento a empresa en liquidación pueda tener incidencia en la valoración económica negativa del Banco al tiempo de su resolución, sin embargo, ello, por sí solo, no justifica una pérdida de valor tan importante, en el breve tiempo que media entre la ampliación de capital y la resolución de la entidad, como ya se ha apuntado con anterioridad.
Frente a tales conclusiones el informe pericial emitido a instancia de la parte demandada, aportado junto con escrito de fecha 2 de diciembre de 2019, no logra desvirtuar las mismas y no logra explicar de forma convincente conforme a las premisas antes expuestas, el motivo que llevara a que la entidad financiera fuera resuelta en tan corto espacio de tiempo desde la ampliación de capital, incluso aun considerando que la misma presentaba un problema de iliquidez, y no de insolvencia.
En todo caso, la parte demandada, no ha logrado probar que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejara la situación económica real de Banco Popular, lo que conlleva que la información de la que dispuso el actor en el momento de su adquisición era incompleta y errónea, y por ende que se hiciera una representación equivocada acerca de la solvencia y las expectativas de la entidad en la que invirtió su dinero, animado además por la campaña publicitaria desplegada por el banco, desconociendo por tanto la situación patrimonial del emisor de los títulos, cuya realidad solo se desveló cuando se procedió a la amortización de todas sus acciones.
QUINTO.-En todo caso, esta Sección ya se ha pronunciado en un caso semejante, en su Sentencia de 20 de noviembre de 2020, dictada en el recurso 295/2020, cuyos pronunciamientos se dan por íntegramente reproducidos, que además recoge otras decisiones de distintas Secciones de esta Audiencia, como de otras Audiencias Provinciales, en el mismo sentido que la presente resolución:
'El hecho determinante necesitado de acreditación no es otro que si la información dada por el Banco en la ampliación de capital en el 2016 fue o no veraz, reflejó o no el real estado de la entidad, y si por consiguiente de no ser así esa falta de veracidad determinó la adquisición por el actor de unas acciones que no habrían adquirido de conocer la real situación de la entidad, error inducido que justifica la acción.
Como es natural dado el alcance de la resolución del Banco Popular y la amortización de sus acciones este pleito es reproducción de otros muchos en los que se discute la misma cuestión fáctica, si la entidad financiera en la oferta pública del año 2016 , al ofertar dicho producto incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y en su caso si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos, y por tanto dada esta identidad en los hechos relevantes son muchos los pronunciamientos de los tribunales los que han debido resolver esta cuestión de manera en general muy coincidente en lo que respecta a esta Audiencia Provincial.
Así respecto de la ampliación de capital del año 2016 podemos citar las siguientes resoluciones:
La SAP, Madrid sección 9ª del 20 de enero de 2020 :
'Sobre esta cuestión esta Sala en sentencias Nº 436/2019, de 27 de septiembre de 2019 Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 28ª, 27-09-2019 (rec. 1191/2017 ) y 28 de noviembre de 2019 , tiene declarado 'Información contenida en el Folleto de la OPS.1.- Se estima que las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda se ajustan a las apreciaciones del Informe elaborado con fecha 23 de mayo de 2018 por el Departamento de Informes Financieros y Corporativos de la CNMV, según el cual existen indicios de que las cuentas anuales de BANCO POPULAR correspondientes al ejercicio 2016, formuladas el 20 de febrero de 2017, podrían no mostrar la imagen fiel de la Entidad y de que sus administradores debieran haberlas reformulado) con fecha 3 de abril de 2017, a la vista de los ajustes que el Departamento de Auditoría Interna del Banco propuso realizar como resultado de una investigación referida al 31 de diciembre de 2016.
2.- Esta Sección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la exactitud de la información contenida en el Folleto informativo de la ampliación de capital de 2016. En sentencia 436/2019 de 26 de septiembre hemos declarado (FJ 5º) 'El Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.
Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'...
'... no se expuso a los futuros inversores la realidad económica del banco, sino que esta se hizo pública más adelante, induciendo a efectuar una inversión en acciones en un banco cuya situación real no fue fielmente reflejada en el folleto de la OPS.
2.- En el mismo sentido se pronuncian diversas Audiencias Provinciales. Cabe citar la Audiencia Provincial de Girona, Sec. 2ª, de 28 de junio de 2019, nº 278/2019, rec. 259/2019, Sección 5Jurisprudencia citadaSAP, Girona, Sección 2 ª, 28- 06-2019 ( rec. 259/2019)ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019 (recurso nº 362/2019), recogiendo las declaraciones de la sentenciaJurisprudencia citadaSAP, Alicante, Sección 5 ª, 08-07-2019 (rec. 362/2019 ) de la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 o la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019 (recurso nº 991/2018 que declara:
'El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así'.
Como ya se ha venido recogiendo en las sentencias dictadas por esta Sala esta resolución acoge las conclusiones alcanzadas por las resoluciones citadas. De los hechos que tienen lugar en el ejercicio 2016 resulta que la situación patrimonial de BANCO POPULAR en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Las pérdidas en dicho ejercicio desmienten que la información en él contenida fuese reflejo fiel de la realidad financiera de la entidad.
Todo ello debe llevar a entender que concurre la existencia del error excusable del inversor sobre los elementos esenciales del contrato, que efectuó la compra, fiado de una apariencia de solvencia que no era real....'
En el mismo sentido la SAP, Madrid sección 9ª del 20 de enero de 2020 .
La SAP Madrid, sección 8ª a 20 de enero de 2020Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 8 ª, 20-01-2020 (rec. 713/2019 ) en caso coincidente en todo con el que nos ocupa si bien limitado a la ampliación de capital de 2016
'2º).- Sobre la errónea valoración de la prueba respecto de la información facilitada en el folleto informativo correspondiente a la ampliación de capital de 2.016, no basando los demandantes la inversión realizada en el folleto, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, por las siguientes razones:
1ª) Para centrar la cuestión, y sin perjuicio de la posterior valoración que se hará en orden a las conclusiones jurídicas acordes con los hechos acreditados, la disconformidad de la apelante se funda en la alegada veraz información del folleto informativo de la ampliación de capital producida en Mayo de 2.016, y la no incidencia en todo caso de la decisión adoptada por los demandantes respecto de la adquisición o compra de las acciones. Pues bien, no se discute el modo de llevarse a cabo la compra, en el mercado secundario, esto es, a través de otra entidad bancaria el 3 de Febrero de 2.017, a partir de la información facilitada por el Banco Popular (en lo sucesivo BP) al tiempo de efectuar la ampliación de capital y emisión de acciones en Mayo de 2.016, concretada en el reseñado acuerdo de ampliación de capital de la Junta General de 11 de Abril de 2.016, seguida de la revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, realizada por determinada auditora, informando ya el BP ' invocando el cumplimiento de los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea; ello provocó sin solución de continuidad que la CNMV publicara la decisión de aumentar el capital social, a tenor de la información facilitada por BP, subrayando que el aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables....' que precisamente resultaban irrelevantes o sin incidencia alguna en el estado de solvencia, pues '.. de producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible...' y que ' esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos...'; se transmitía , en definitiva, una imagen externa y comunicada de plena normalidad, sujeción a los controles UE, y solvencia financiera, que luego se comprobaría, no se ajustaba a la realidad en aquel momento, como se analizará a continuación, constituyendo primera conclusión determinante del recurso.
2ª) Efectivamente, en el Folleto de la OPS registrado en la CNMV emitido al tiempo de la ampliación de capital, se formulaban indicaciones concretas referidas a la cifra del total del patrimonio neto de la entidad, los fondos propios, resultado consolidado desde 2013 al año 2015, y primer trimestre del año 2016; se incluía nota sobre las acciones y resumen que contenía con carácter genérico sobre 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, como la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, el crecimiento económico mundial, la baja rentabilidad del sector financiero, la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales o la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria; sin solución de continuidad se citaba dentro de ese escenario la posibilidad de dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo. En el documento de registro y en la nota sobre las acciones, se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital) y macroeconómicos y políticos, si bien en el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
A modo de conclusión en el folleto se aportaban unas cifras concretas de datos objetivos atinentes a patrimonio neto, fondos y resultados positivos consolidados, incluidos que iban desde los 254.393, 329.901, y 105.934 miles/euros, del 2.013 a 2.015 hasta los 93.611 miles/euros, en el primer trimestre del año 2016, la mención de incertidumbres genéricas, posibilidad de tener que hacer provisiones en 2016 por 4.700 millones de euros, con pérdidas contables de 2.000 millones/euros, mencionando expresamente que quedarían cubiertas a efectos de solvencia, por esa ampliación de capital, más la suspensión temporal del reparto de dividendos, que se recuperarían a partir de 2.017, una vez producida la ampliación de capital en Mayo de 2.016; sin embargo, es precisamente al tiempo de la efectiva ampliación del capital cuando comienzan a manifestarse unas cifras dispares y contrarias a esos resultados y datos objetivos apuntados, que no sólo los ponían en tela de juicio, sino que también impedían razonablemente que se produjeran las soluciones a los posibles pérdidas contables que ya se apuntaban, dentro de una actividad ordinaria de previsión de riesgos generales, y menos aún la posibilidad de repartir dividendos, en contra de lo publicitado para la captación de compradores de las acciones, todo ello desde la estricta perspectiva objetiva del desarrollo de los acontecimientos mencionados, es decir, la situación real y financiera de la entidad manifestada y difundida previamente a través del folleto en cuestión, que en modo alguno se correspondió con los resultados reales económicos producidos precisamente a partir de haberse ya consumado y cubierto la ampliación de capital, que se quiebran o alteran significativamente en sentido contrario.
3ª) Siguiendo el desarrollo cronológico de los hechos, efectivamente, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en la que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital, invocando nuevamente distintos parámetros técnicos que justificarían la solvencia de la entidad, pero que desembocan en el 3 de abril de 2017, cuando la demandada comunicó la propia revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016 que el departamento de Auditoría estaba realizando, reconociendo una serie de insuficiencias en provisiones y cartera de créditos, con un desfase de 221 millones de euros, que culmina en la Junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017, que aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508, 86 euros, se confirma el resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 que termina con unas pérdidas de 137 millones de euros, y sin solución de continuidad se formula por la entidad una denominada 're- expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con 239.928.000 euros de reducción en el activo, que no es sino una nueva reformulación, la existencia de 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto, 580.000 euros de incremento en el pasivo, y lo que es más importante, un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
Es cierto que el 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota situando su solvencia por encima de los requisitos exigidos y que cumplía con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, pero no lo es menos que el 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular y aprobó considerar que tenía en ese momento la consideración legal de inviable, comunicando de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación, que el Banco había agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad; inviabilidad ratificada por el Banco Central Europeo, comunicada a la Junta Única de Resolución (JUR) , hasta que finalmente el 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución en la que se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 ' , recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro, quien invocando en la resolución la valoración de un experto independiente recibida por la JUR, constató que resultaban unos valores que en el escenario central eran de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos, esto es casi el doble de lo referido en el folleto, coligiendo de todo ello que el desenlace de esos acontecimientos desde la emisión de acciones en Mayo de 2.016, hasta esa intervención legal y venta forzada o más bien adjudicación gratuita o simbólica a esa última entidad bancaria, el transcurso de no más de doce meses, confirma que la situación transmitida en cuanto a su situación financiera al tiempo de la emisión del folleto, no era real, siendo inverosímil que el desfase en cuentas y resultados en tan corto espacio de tiempo se deba a la apreciación de distintos criterios contables de obligado cumplimiento, o exclusivamente a circunstancias sobrevenidas, por el hecho de haberse producido retirada de los depósitos de clientes, desencadenándose a partir de la oferta de la ampliación de capital y venta de acciones los verdaderos acontecimientos acordes con su realidad financiera, que se tratan de justificar dentro de la actividad ordinaria bancaria y decisiones descritas, produciéndose sin embargo finalmente el resultado reseñado de resolución de la entidad y pérdida patrimonial de los accionistas, siendo prueba de ello, además, que, desde el 13 de Julio de 2.017 hasta finales de ese año la entidad adquirente emitió la oferta de esa denominada ' acción de fidelización' dirigida a los adquirentes de acciones u obligaciones subordinadas del Banco Popular, entre Mayo de 2.016 y Junio de ese año, a cambio de la renuncia a ejercer cualquier acción legal frente al Banco Santander, en un claro intento de paliar los negativos efectos de una ampliación de capital y venta de acciones manifiestamente cuestionada, sumándose que el 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, como dato igualmente objetivo del que se infiere la conclusión antes apuntada, cuya expresa mención por ese órgano técnico e imparcial, y sin perjuicio del resultado que en el mismo se produzca, ya denota dentro del ámbito valorativo de la presente resolución, junto con los demás elementos y extremos analizados, la no veracidad del folleto e inexactitud determinante de una ampliación de capital y compra de acciones viciada en su origen.
4ª) Ahora bien, se hace preciso constatar que, además de las anteriores consideraciones, desde el punto de vista de las pruebas periciales practicadas centradas más en la discusión técnico-contable con la evidente disparidad de criterios, posicionándose los peritos en respectivas conclusiones favorables de parte, sin embargo, constan aportados dos informes que revisten una objetiva imparcialidad y trascendencia confirmatoria de las anteriores conclusiones; así en primer término, obra en las actuaciones el Informe emitido por los Inspectores del Banco de España, Sres. Martin y Mauricio, de 8 de Abril de 2.019, incorporado a las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, y a los efectos propios de esta jurisdicción civil, independientemente de la finalidad, objeto y resultado que produzcan en el ámbito de aquella jurisdicción penal, incorporado como documental en la vista del 23 de Abril de 2.019, y también aportado en el CD por la entidad demandada en este Rollo de Apelación, en el que establecen tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura , pérdidas y solvencia de este documento.
En consecuencia, independientemente de que aquí no se juzgan las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causa desencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, centrándonos en la validez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamente profesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores, y cuando, a mayor abundamiento, los peritos señalan las causas concretas de ese excesivo optimismo, especialmente, la evolución prevista de dudosos y la baja cobertura planificada para los adjudicados, concluyendo que todo ello 'invalidaba' aspectos esenciales de la información como eran las 'estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'; en definitiva confirman su inexactitud y no ser veraz, considerando a modo de epílogo, que dicho folleto carecía de solvencia.
En segundo lugar, corroborando el contenido y naturaleza de ese folleto respecto a su inexactitud y no ser veraz, por razón de los datos contenidos en cuanto al estado financiero y solvencia de la entidad, consta igualmente el Informe emitido por la CNMV de fecha 23 de Mayo de 2.018, documento nº 25 de la demanda, previo a la apertura del expediente sancionador incoado con fecha 19 de Octubre de 2.018, por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, cuyas conclusiones establecen 'que la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. De manera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusión sobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. De acuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha 11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objetos de provisiones individualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de la Entidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la Entidad desglosó unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239 millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevaba a cabo en mayo de 2016. Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes (art. 282 y 271 del TRLMV)', todo lo cual evita mejor y más argumentación al respecto, independientemente también del resultado del expediente, al incluir este informe tanto indicios objetivos de la actuación, como datos técnicos y conclusiones razonables en la línea apuntada, que confirman la expresadas en la presente resolución.
El motivo se desestima.
Motivo tercero del recurso.- Error en la valoración de la prueba por inexistencia de nexo causal entre la inversión realizada y el folleto informativo, siendo reconocida tal circunstancia en el juicio por la Sra. Daniela
Los anteriores fundamentos dejan sin contenido el motivo, cuando la exigencia de responsabilidad dimana del incumplimiento de las normas reseñadas, ante falta de aportación de datos veraces acreditativos de esa imagen de solvencia patrimonial, y el carácter público de la emisión del folleto que, en definitiva, contribuiría decisivamente a contratar tales acciones, sin que sea preciso acreditar que los actores leyeran el folleto informativo, dada la notoriedad de lo acaecido, notoriedad que exime o hace innecesaria la prueba al respecto, en virtud de lo establecido en el art. 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 281.4, como viene a establecer en el mismo sentido la Sentencia de la AP Barcelona, sec. 14ª, S 22-01-2018, nº 18/2018, rec. 374/2016Jurisprudencia citadaSAP, Barcelona, Sección 14 ª, 22-01-2018 (rec. 374/2016).'
En igual sentido la SAP, Madrid, sección 10ª del 11 de diciembre de 2019 en supuesto de anulación de la suscripción de acciones en la ampliación del año 2016, lo que es recurrido por el Banco:
'Ciertamente no se ha aportado ningún dictamen pericial con el escrito de demanda, pero ello está desprovisto de la significación jurídica que parece atribuirle la parte recurrente si ninguno de los elementos probatorios ejecutados en las actuaciones ensombrece la inferencia extraída por el Juzgador a quo, la que, por ende, ha de quedar incólume. El énfasis puesto por la parte apelante en el documento denominado Nota Técnica, documento que, sobre haber sido impugnado en el acto de la audiencia previa, en absoluto se ha pretendido la ratificación de alguno de sus autores, se volatiza, si nos adentramos en su análisis, ya que en el mismo se contienen generalidades que, consiguientemente, dejan incontestado el interrogante del descenso vertiginoso del valor de las acciones del Banco Popular, dado que el 30/5/2016 se produjo por el demandante la adquisición de las acciones a que se contrae la litis, siendo el 6/6/2017, id est, un año después, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución, según es conocido y están contestes las partes litigantes, la inviabilidad del banco demandado. En la referida Nota Técnica se señala que el objeto del referido documento se constriñe a la adecuación de la información financiera emitida por el Banco Popular Español al marco normativo contable que resulta aplicable durante el período comprendido entre la ampliación de capital anunciada el 26/5/2016 y la resolución de 7/6/2017 y al cierre del ejercicio 2017, como también que en la presentación de resultados del primer trimestre del 2016, realizada el 29 de abril de este año, como en la Nota sobre las acciones y en la Presentación a Inversiones, Banco Popular trasladaba una imagen que coincidía con 'la creencia compartida por los expertos más cualificados, puesto que en su conjunto el mercado pronosticaba un potencial de revalorización medio de la acción del 36,8% (mediana 30,7%) a un horizonte temporal entre seis meses y un año, lo que viene a indicar, sin lugar a dudas, que el Banco Popular era mayoritariamente percibido como una entidad solvente y rentable. Otras conclusiones recogidas en dicho documento no dejan de adolecer de la misma ambigüedad, lo que es predicable por antonomasia de la quinta, cuya dicción revela ictu oculi la finalidad perseguida con dicho informe, pese a que nada diafaniza, deja sin responder la problemática jurídica que plantea el punctus saliens del pleito y, consiguientemente, no puede traerse a colación como instrumento probatorio que sirve para decantar nuestra convicción en sentido concordante con parte apelante, sino todo lo contrario. En efecto, dicha conclusión no tiene desperdicio, al afirmar 'Del análisis de los informes de auditoría de las cuentas anuales del Banco Popular correspondientes a los ejercicios 2008 a 2016, se desprende que éstas no incluyeron ninguna salvedad o limitación al alcance, por lo que cabe interpretar que, en opinión del auditor, PRICEWATERHOUSECOOPERS, la información contable de la entidad mostraba, en todos sus extremos significativos, la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados'.
Significa lo anterior que el criterio plasmado por los autores del documento se fundamenta en los informes de auditoría de cuentas efectuadas por la entidad auditora referida, siendo ello suficiente para concluir que 'no asiste razón alguna para sostener que las cuentas anuales y los estados financieros intermedios resumidos del Banco no muestran la imagen de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados', lo que no deja de producir perplejidad en este Tribunal por falta de todo rigor técnico. La apostilla con que se abunda dicha conclusión no resulta más fundamentada, a saber, 'Tampoco cabe afirmar que las cuentas del Banco pudieran no mostrar la imagen fiel de la entidad entre 2008 y 2016, ni pudieran estar manipulados determinados ratios que se muestren en la Presentación a Inversores'. In noce, no se ha aquilatado incorrectamente el arsenal probatorio existente en los autos originales, al margen de que, aunque, en principio, la carga de la prueba sobre la falta de veracidad de la información del folleto la omisión de los relevantes en el mismo incumba a la parte actora, no debe omitirse que estamos en presencia de un litigio promovido por un pequeño inversor frente a un Banco, por lo que no puede erigirse al mismo que aporte una prueba plena sobre la falsedad de la información proporcionada, máxime cuando no le es accesible parte de la documentación bancaria en que pudiera fundamentarse la inveracidad del folleto, con lo que el principio rector del onus probandi antedicho ha de atemperarse conforme al principio de disponibilidad probatoria consagrado en el artículo 271-6 de la LECLegislación citadaLEC art. 271.6, ítem más cuando, cual queda dicho, es colegible esa falta de veracidad puesta en tela de juicio por la parte apelante del grave deterioro económico del banco demandado, el que no se predica en situación de meses, sino que, por el contrario, deriva de una situación prolongada en el tiempo que dicho banco inexorablemente tenía que conocer. Carece también de todo relieve que el folleto informe no está sometido a la supervisión de la CNMV, pues que ese informe no garantiza que la información facilitada sea veraz y completa, máxime cuando dicho organismo sólo controla el cumplimiento de los requisitos formales, siendo el emisor quien debe responder del contenido del folleto, dado que es quien computa y facilita la información que el mismo contiene.
En suma, la información distorsionada proporcionada en el folleto informativo apareja que, a diferencia de lo que sustenta en el recurso, no haya quedado acreditado que en el momento de la contratación D. Severiano tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera y de la repercusión que ello tenía en las acciones adquiridas, con lo que forzosamente hubo de representarse su voluntad incorrectamente, afectando irrefutablemente ese conocimiento equivocado de los riesgos a la causa del contrato. No se ha proporcionado la información requerida legalmente sobre aquellos aspectos descollantes que justificaban la inversión, como son la solvencia del emisor y la perspectiva de obtención de beneficios mediante el reparto de dividendos, siendo así que, como tiene declarado la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3/2/2016 , el folleto que exige la normativa sobre mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones tiene por finalidad informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan por tener la sociedad una señalada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública, máxime si se trata de pequeños inversores que únicamente cuenten con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, quienes pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria. En el resumen del folleto el banco demandado se presenta a sí mismo como una entidad solvente y saneada financieramente, que ha tenido beneficios en los periodos ejercicios, y que con la ampliación de capital pretende mejorar la solvencia del banco y su balance contable, reduciendo los activos improductivos (inmuebles básicamente) cuyo valor se había depreciado considerablemente como consecuencia del 'pinchazo de la burbuja inmobiliaria' y dando mayor cobertura a los créditos morosos que habían amentado como consecuencia de la crisis económica pasados, destacándose en el folleto que la perspectiva futura exige que se normalizase el requisito de dividendo en el 2017. Además, nada se decía en el folleto sobre riesgo su viabilidad económica, ni en absoluto que existiese un riesgo más o menos probable de resolución por la autoridad competente y consiguiente reducción a valor cero de todo el capital social, como así sucedió, insistimos, un año después de realizarse la ampliación de capital.
Ciertamente en el folleto se aludía a riesgos de la inversión, empero, se trata de una alusión genérica e imprecisa de tales riesgos, sin ninguna concreción o detalle ni referencia conforme al riesgo mayor que se materializó en la resolución de la entidad demandada, además de que esos riesgos ni siquiera estaban debidamente destacados, con lo que es llano que la información sobre los riesgos de la emisión no reúne los requisitos de la información previstos legalmente, encaminada a que los inversores pueden hacerse una evaluación de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor, y eventualmente del gerente, y de los derechos inherentes a tales valores, además de tener que presentarse esa información de forma fácilmente comprensible, lo que tampoco se llena en el supuesto enjuiciado. En definitiva, no reflejando el folleto informativo la imagen fiel de la entidad bancaria demandada, ni los riesgos que suponía la emisión de acciones para la ampliación de capital, no siendo el actor persona experta en inversiones ni consciente de tales riesgos asumidos y la posibilidad de perder por completo la inversión, ha de concluirse como que el consentimiento del actor estuvo viciado por error, por lo que siendo dicho error esencial y excusable han de producirse como consecuencia jurídica las prevenidas en el artículo 1303 del CCLegislación citadaCC art. 1303'
Y la SAP Madrid, sección 10ª a 26 de noviembre de 2019 en caso igualmente semejante.
Asimismo la SAP, Madrid sección 18ª del 19 de noviembre de 2019 :
'Este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada, concluyendo todas ellas que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.
Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019Jurisprudencia citadaSAP, Girona, Sección 2 ª, 28-06-2019 (rec. 259/2019 ) , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Álava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 . La apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018 , favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3 , 10 y 26 de abril de 2019 .
Pues bien, esta propia Sección en su sentencia recaída en el rollo 367/2019 ha venido a considerar, si bien sobre la base del ejercicio de una acción de nulidad, en realidad, anulabilidad de un contrato de compraventa de valores en virtud de la oferta de ampliación de capital, ha considerado que, efectivamente, el folleto contenía errores y omisiones relevantes, y que sobre todo no se logra explicar por parte de la entidad demandada, que sustituye material y procesalmente a la emisora el folleto, como es posible que proveyéndose para el año 2016, fecha la ampliación de capital, unas modestas ganancias, sin embargo al término del ejercicio esas modestas ganancias se traducen en unas descomunales pérdidas, que tras absorber la ampliación todavía generaron unos números rojos de más de 3.400 millones. En este sentido es más que evidente que la parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a los actores mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.'
En idéntico sentido, la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019Jurisprudencia citadaSAP, Alicante, Sección 5 ª, 08-07-2019 (rec. 362/2019 ), recogiendo las declaraciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 , expone:
'en apenas un año una entidad que se presentaba solvente desapareció. Donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que han supuesto la resolución del banco. Esa desaparición no tiene que ver, (en la que insiste el perito de la demandada en el punto 4.11 de su informe) con la retirada masiva de fondos, sino que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con aportaciones de los suscriptores de la ampliación de capital.
De todo ello se revela que la información publicitada en el folleto distaba mucho de ser una información real y desde luego su contenido se ajustaba a la verdadera situación patrimonial y financiera del Banco, lo que hizo que el demandante, como otros muchos miles de accionistas minoritarios que acudieron a ampliación de capital se vieron sorprendidos por unas pérdidas tan descomunales que en definitiva han determinado la desaparición de la entidad y su venta al BANCO SANTANDER por el precio simbólico de un euro.'
También la SAP, Madrid sección 20ª del 06 de noviembre de 2019 :
'El recurso de apelación no puede ser acogido por los acertados razonamientos contenidos en la sentencia recurrida y en las resoluciones de audiencias provinciales que cita y que damos por reproducidos en aras a la brevedad. Lo primero que debemos de destacar es que la demandante es una pequeña inversora que suscribió un reducido número de acciones en la ampliación de capital de fecha 26 de junio de 2016 por un importe de 2.778'75 euros, y que carecía de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que eran del todo relevantes para tomar la decisión inversora que las contenidas en la 'Nota sobre las Acciones' o folleto informativo de la emisión, difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016, en la que se hacía constar que la ampliación de capital tenía por objeto fundamental fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos, y que con los recursos obtenidos, el Banco dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que para el caso de que se materializasen parcial o totalmente ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Añadiendo que el Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas, lo cierto es que la demandante cuando adquirió las acciones ignoraba que invertía en una entidad con más pérdidas de las conocidas, y buena prueba de ello es que el día 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, iniciándose un período de deterioro continuado que culminó el día 7 de junio de 2017 en el que la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Dicho deterioro no puede atribuirse, como pretende la parte recurrente, a una retirada masiva de fondos de los clientes del Banco durante los días previos a la resolución. Esta retirada es la consecuencia de un deterioro que era de público conocimiento. Ninguna de las partes ha aportado a los autos dictámenes periciales o pruebas técnicas, pero ello no puede favorecer a la mercantil recurrente que tiene los medios y disponibilidad para aportarla frente a la demandante que carece de ello.
La Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 26 de abril de 2.019 , en un supuesto similar al que nos ocupa ha declarado que 'la progresiva solidez de los indicios que cuestionan la veracidad de las cuentas publicadas obligaba al Banco a dar una explicación detallada y convincente de la exactitud de estas, probando cumplidamente aquellos acontecimientos ajenos a la propia marcha del negocio que supuestamente habrían propiciado una involución tan anómala como la acaecida en el brevísimo lapso que medió entre la ampliación de capital y la resolución por la JUR; ello es así porque el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente ( SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero de 2003 y 17 de julio de 2003 ) y sin embargo el informe emitido a instancia del Banco se circunscribe a la dura crítica del adverso sin incluir una estimación alternativa, pese a que su autor dijo haber conocido la contabilidad del Banco y por tanto debería tener criterio propio a este respecto.
En consecuencia, partiendo de la premisa de que las cuentas del año 2016 no reflejaban la imagen fiel de la compañía, concluimos que concurre error excusable sobre la cualidad esencial del valor que principalmente dio lugar a la celebración del negocio, sin que esa premisa sea desvirtuada por la advertencia de los específicos riesgos de la situación financiera del emisor de los que sí proporciona noticia el folleto informativo; ello es así porque el documento en cuestión difumina de forma intencionada la crisis que realmente atravesaba la compañía calificándola como un problema puramente coyuntural a superar prontamente y sin graves dificultades mediante la implantación del prometedor plan estratégico diseñado por la dirección del Banco, al punto que pronosticaba el regreso al reparto de beneficios a cortísimo plazo.
Esa ocultación de la situación real de la compañía generó en el inversor unas infundadas expectativas de beneficio y, en consecuencia, con arreglo a los artículos 1261Legislación citadaCC art. 1261, 1266Legislación citadaCC art. 1266 y 1302 del CCLegislación citadaCC art. 1302., procede declarar nula la compra o suscripción de las acciones emitidas por el Banco en el año 2016 y perfeccionada por los demandantes con la orden de 20 de junio de ese mismo año'.
En definitiva todas las sentencias dictadas hasta la fecha por esta Audiencia en relación con la ampliación de capital del año 2016 han concluido, con examen de idéntica documentación y muy parecidos o idénticos informes periciales, siempre contradichos por la pericial de la entidad bancaria, o incluso sin la aportación de informe pericial dada la extensión de los hechos notorios en este supuesto, que la ampliación no cumplió los esenciales deberes que le incumbían y no ofreció una imagen fiel de la entidad, por lo que en este extremo hemos de coincidir con la valoración hecha en ese sentido por el juez de instancia con rechazo de los motivos del recurso, estando cubierta la adquisición, aun en el mercado secundario como es el caso, por el periodo de validez del folleto y también en la última adquisición al mantenerse la situación de falta de veracidad de la periódica información posterior hasta la resolución de la entidad en las condiciones ya conocidas, sin que esta Audiencia considere de aplicación a estos supuestos la Ley 11/2015 de 18 de junio conforme al Acuerdo de los Magistrados de las secciones civiles de fecha 8/10/2020 por todo lo cual asumiendo la Sala los razonamientos de la sentencia de instancia ha de desestimarse el recurso interpuesto.'
Siguiendo el mismo criterio, cabe citar las Sentencias de esta Sala de 27 de octubre de 2020, dictada en el recurso nº 457/2019, y de 23 de octubre de 2020, recurso 769/2019.
Por tanto, resulta totalmente procedente el acogimiento de la pretensión subsidiaria de la demanda, tal como se ha resuelto en la Sentencia recurrida, pues la adquisición efectuada se encontraba protegida por la información contenida en el folleto de OPV, que contenía desajustes y no recogía la imagen fiel de la entidad; adquisición que además se produjo antes de que aparecieran las primeras informaciones públicas que podían poner sobreaviso a los inversores; concurriendo además todos los requisitos precisos para la apreciación de la acción mencionada.
Todo lo expuesto determina la desestimación de este motivo del recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.
SEXTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, en base a lo dispuesto por el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, procede su imposición a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Chipirras Sánchez en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles (Madrid), en autos de Procedimiento Ordinario nº 852/2019, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir.
MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
