Sentencia CIVIL Nº 76/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 476/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00076/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MOB

N.I.G.47186 47 1 2015 0000974

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000476 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000939 /2015

Recurrente: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador: MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Abogado: IGNACIO PINA SANCHEZ-MARISCAL

Recurrido: GESTION DE CARGAS S.A.

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO

Abogado: EVA PAYET ARBEO

S E N T E N C I A Nº 76

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Ponente)

En Valladolid a dieciséis de Febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000939 /2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000476 /2016, en los que aparece como parte apelante, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO, asistido por el Abogado D. IGNACIO PINA SANCHEZ-MARISCAL, Y ALFONSO PINA SANCHEZ-MARISCAL y como parte apelada, GESTION DE CARGAS S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO, asistido por el Abogado D. EVA PAYET ARBEO, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 22 de Julio de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 939/2015 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: : 'DESESTIMANDO la demanda formulada por ZURICH INSURANCE PLC Sucursal España, representado/s por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª María Rosario Alonso Zamorano contra GESTIÓN DE CARGAS S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª María del Carmen Martínez Bragado, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mencionada demandada de todos los pedimentos que frente a ella se deducían en la demanda, sin expresa imposición de costas.' Que ha sido recurrido por la representación procesal de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 31 de Enero de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la mercantil ZURICH INSURANCE, P.L.C.

El recurso de apelación plantea en un doble ámbito: por un lado, se considera que el juzgador de instancia se equivoca al fijar el nivel de diligencia exigible a los efectos del art. 48.1 LOTT en la diligencia normal de un buen padre de familia, debiendo acudir a estándares más exigentes, superiores al normal, como sería la diligencia de un buen profesional del sector en el que se desarrolla la actividad.

En segundo lugar, en el recurso se cuestiona la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia, concluyendo que no fue diligente la demandada a la hora de realizar las gestiones oportunas para obtener la cesión de las plazas en el P.l. COINTRA, también estima que el citado polígono no cumplía con las necesarias medidas de seguridad exigibles. Respecto a la valoración de la prueba pericial aportada por la demandada, se discute la titulación del perito y ciertas afirmaciones y conclusiones del mismo respecto al conductor del vehículo siniestrado.

Finalmente se esgrime que concurre una suerte de reconocimiento de los hechos o acto propio al haber asumido el importe de la franquicia descontada por TRANSERVETO. Así, se insiste en que la demandada no efectuó alegación alguna en fase extrajudicial, por lo que procede la condena de GECARSA en los términos interesados.

SEGUNDO.-Inaplicación de la doctrina de los actos propios respecto a la supuesta admisión de la franquicia: aplicación del principio de preclusión de actos procesales

Con carácter previo hemos de referirnos brevemente a la alegación contenida en el apartado 2.2 (pag. 9) del escrito de apelación. Se dice que la ausencia de alegaciones en fase extrajudicial supone la asunción de la responsabilidad pues no se opuso expresamente al importe de la franquicia descontada por TRANSERVETO. Sin embargo, este argumento no fue convenientemente esgrimido por la parte recurrente en su escrito rector, por lo que hemos de considerarlo un hecho nuevo indebidamente introducido en sede de apelación y que no puede ser tomado en consideración por este Tribunal en virtud del principio procesal preclusivo que rige en nuestro ordenamiento jurídico.

TERCERO.- Sobre la valoración de prueba efectuada por el juez a quo: análisis de la diligencia exigible y concurrencia de la causa de exoneración

Nos encontramos ante un transporte nacional de mercancías por carretera. Atendidos los parámetros temporales del caso, la controversia habrá de ser resuelta conforme al régimen regulador anterior a la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, integrado por la normativa del Código de Comercio sobre el contrato de transporte terrestre de mercancías (derogada en virtud de la disposición derogatoria única de la Ley 15/2009), la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y el Reglamento de esta Ley aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre.

Como es sabido, la obligación que en virtud del contrato de referencia se impone al transportista es de resultado, esto es, corresponde al porteador entregar la mercancía sin daño alguno en el lugar de destino y en el plazo pactado. El Código de Comercio configura un sistema de responsabilidad del porteador en el que, como regla general, éste responde por las pérdidas, daños o menoscabos en la mercancía, atendiendo sustancialmente a su obligación de guarda y custodia de la misma, y su deber de trasladar los efectos que le fueron entregados para su transporte, a salvo los casos en que aquellos traigan causa de caso fortuito, fuerza mayor o la naturaleza y vicio propio de las cosas (artículos 361 y 363). Sobre el transportista pesa la carga de acreditar la concurrencia de causa de exoneración, de modo que, no lográndolo, no podrá eludir su responsabilidad.

En este sentido, los supuestos de pérdida de la mercancía por su sustracción del vehículo utilizado para el transporte ofrece una variada casuística, pudiendo distinguir aquellos casos en los que se produce un robo con violencia o intimidación sobre las personas, en los que difícilmente se podrá imponer responsabilidad alguna al transportista; de aquellos otros en los que se produce un robo con fuerza en las cosas, en los que las circunstancias concurrentes adquieren una significación determinante, resultando exigible para exonerarle de responsabilidad que el transportista pruebe cumplidamente que adoptó las adecuadas medidas de seguridad con arreglo a criterios dediligencia profesional. En los casos en los que no se da ninguna de las circunstancias expuestas, es decir, cuando ni personas ni cosas son violentadas para llevar a cabo la sustracción (simple hurto), en principio habría que considerar al transportista responsable por la pérdida, pues en tal escenario lo que cabe presuponer es que el sustractor ha gozado de facilidades para hacerse con la mercancía por falta de las naturales prevenciones exigibles a un profesional del ramo.

El art. 48 de la Ley 15/2009 , siguiendo lo previsto en el art. 17 de Convenio CMR , determina que 'el porteador no responderá de los hechos mencionados en el artículo anterior si prueba que la pérdida, la avería o el retraso han sido ocasionados por culpa del cargador o del destinatario, por una instrucción de éstos no motivada por una acción negligente del porteador, por vicio propio de las mercancías opor circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir'.

En el caso que nos ocupa, robo con fuerza en las cosas, la cuestión discutida es precisamente determinar si la demandada, en atención a las circunstancias concurrentes, adoptó las medidas de seguridad adecuadas conforme a un estándar profesional y riguroso o si, por el contrario, el porteador efectivo fue descuidado o poco diligente en la custodia de la mercancía, lo que propició el robo del vehículo de forma temporal, y de la mercancía transportada de forma definitiva.

Pues bien, como puede apreciarse de la simple lectura de los escritos de apelación y oposición a ésta, lo verdaderamente esencial es valorar si la solución de estacionamiento durante el fin de semana (28/29 marzo de 2015) en el Polígono Industrial COINTRA adoptada por la demandada, se ajustó a criterios de diligencia de un profesional del sector del transporte, lo que determinaría la exoneración de responsabilidad o, por el contrario, si aparcar durante ese periodo la cabeza tractora y remolque con la mercancía transportada en dicho polígono industrial supuso una actuación poco diligente y, por tanto, le alcanzaría la responsabilidad.

Así las cosas, dos son las cuestiones que deben ser analizadas con el fin de dilucidar el grado de diligencia de la demandada: por un lado, se plantea el nivel de seguridad que presentaba el Polígono Industrial COINTRA, en el que el conductor del vehículo de GECARSA estacionó; y, por otro lado, se cuestiona igualmente las opciones que tenía la demandada en el momento en que aparcó el vehículo en el citado Polígono, esto es, si pudo optar por otra solución, y si aquella ofrecía un riesgo asumible a diferencia de la finalmente adoptada.

En cuanto a la primera cuestión, ha resultado acreditado que el polígono industrial COINTRA, sito en el término municipal de Alcalá de Henares, presentaba al tiempo del siniestro las siguientes medidas de seguridad: vallado perimetral de 2 metros de altura, iluminado, entrada con puerta con sistema de apertura mediante mando o llave peatonal y cámaras de video-vigilancia (2) en el acceso y salida del polígono. Por otra parte, el vehículo estaba cerrado y fue convenientemente forzado para poder ser sustraído junto con su carga.

Fueron varias las cuestiones que generan controversia durante el periodo probatorio:

En primer lugar, en relación con elacceso al polígono, si bien es cierto que el mismo contaba con una puerta de acceso, ésta se encontraba abierta conforme a las indicaciones establecidas por el Consejo de la comunidad y, concretamente, con el siguiente horario: 'lunes a viernes puertas cerradas de 22:30 h a las 5:30 h., del día siguiente. Sábados cerradas a las 16:00 h hasta las 5:30 h del lunes'(Circular informativa de 26.10.2010). Por tanto, durante diez horas y media el vehículo estuvo estacionado en un lugar de acceso libre, pues la puerta de entrada estaba abierta y no gozaba de ningún tipo de sin ningún tipo de control o vigilancia.

Respecto a lascámaras de vigilancia, con independencia de que las mismas fueran o no objeto de mantenimiento periódico, o que se haya producido el volcado de imágenes a efectos de la instrucción policial, es lo cierto que únicamente grababan la entrada y salida de vehículos (2 cámaras), y no el interior del polígono, por lo que el estacionamiento dentro del recinto no ofrecía mayores cautelas una vez que terceras personas habían accedido al mismo. Además, ningún servicio de visionado de tales cámaras de grabación del acceso estaba contratado por el polígono, lo que hubiera podido suponer una medida disuasoria para acceder a la zona.

Otra medida de seguridad esgrimida por la demandada es la existencia dedos empresas de seguridad privadaque desempeñaban sus funciones de vigilancia para otras empresas dentro del polígono. En concreto, la demandada sugiere la existencia de vigilancia privada a cargo de la sociedad ALCALA INDUSTRIAL, que habría además llegado a un acuerdo con el Consejo del Polígono para el cierre de la puerta de entrada por la noche. Sobre este particular, llama la atención que no se citara a declarar a responsables de esta empresa de seguridad para poder constatar el grado de vigilancia que efectivamente desplegaban en las instalaciones ocupadas por SANZA 2020, así como si habían recibido algún encargo específico o comunicación para controlar los vehículos que la demandada estacionaba allí. También hubiera servido tal testifical para poder contrastar la forma en que se cumplía el horario de cierre.

Pues bien, respecto a la existencia de seguridad privada, no es dudoso que las dos sociedades que tenían contratados tales servicios eran del todo ajenas a la sociedad demandada, a la mercantil SANZA 2020 y a la propia seguridad del Polígono en general, por lo que difícilmente se puede predicar que existía algún tipo de control o vigilancia adicional por más que la empresas para las que efectivamente prestaran sus servicios estuvieran físicamente próximas SANZA 2020.

Así las cosas, esta Sala discrepa de la decisión adoptada por el juzgador de instancia y considera que, en atención a las circunstancias del caso, y especialmente teniendo en cuenta la imperiosa necesidad de custodiar la mercancía durante todo el fin de semana, el porteador efectivo se encontraba compelido a adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el robo de una mercancía de importante valor. Por ello, debería haber acudido a un lugar de estacionamiento cerrado o, en su caso, abierto pero en el que se garantizara la vigilancia del vehículo y de su carga, no siendo suficiente con alojar la cabeza tractora y el remolque en una calle de un polígono cuando éste no contaba con un sistema eficaz de vigilancia del acceso al recinto o de control de sus instalaciones durante un periodo tan prolongado (más de diez horas). Particularmente llamativo resulta el testimonio ofrecido por el Sr. Ezequias -legal representante de SANZA 2020-, quien señaló que sus vehículos propios, si bien es cierto que eran más pequeños, 'dormían' por sistema dentro de la nave, lo que denota una cierta desconfianza en la seguridad exterior del polígono.

Por otra parte, el hecho que se hubiera modificado el horario de cierre de la puerta de acceso durante el fin de semana, no deja de ser una constatación del bajo nivel de seguridad que presentaba el reciente en la época del siniestro. Así, se aporta como anexo 10 al informe de GLOBAL RISK, S.L. (de la actora) un informe de seguridad emitido por el Sr. Genaro (secretario de la Entidad de Conservación del Polígono), en que se constata que en octubre de 2015 (apenas seis meses después del robo) el horario de acceso a las instalaciones del Polígono pasó a ser más estricto durante el fin de semana, permaneciendo cerrado desde el viernes a las 21.30 horas hasta el lunes por la mañana.

En definitiva, correspondiendo al transportista la carga de acreditar la concurrencia de la causa exoneratoria, nos encontramos con que siendo conocedor de la necesidad de estacionar el vehículo con la mercancía durante 48 horas, decidió hacerlo en las instalaciones cedidas por un tercero (con el que según dice mantiene relación comercial), que se ubicaban en un polígono de fácil acceso durante el fin de semana al no existir ningún tipo de control en la entrada (vigilante en garita), con un horario amplio de apertura libre de la puerta de acceso, sin un sistema de video vigilancia en todo el recinto, sino exclusivamente del mismo acceso, y sin que tampoco tuviera contratado (ni la demandada, ni el tercero cedente de sus instalaciones) un sistema privado adicional de vigilancia (sistema propio de grabación de las proximidades de la nave, servicio de seguridad privada, etc...).

Se insiste por la demandada en su escrito de oposición al recurso que el robo se perpetró la madrugada del domingo al lunes según el tacómetro, argumentando que durante dicho periodo el acceso al polígono estaba cerrado. Sin embargo, en opinión de esta Sala, esa cuestión resulta intrascendente a los efectos que ahora nos interesan, pues si cualquiera pudo acceder libremente a las instalaciones hasta las 16 horas de sábado, bien pudo aguardar en ellas para cometer la infracción penal. Por ello, el hecho de que el robo del vehículo se hubiera ejecutado sin ningún tipo de fuerza o rompimiento de las instalaciones del polígono COINTRA, y que los responsables del robo hubieran abandonado el recinto sin que nadie se apercibiera de la sustracción, es suficientemente revelador de las precarias medidas de seguridad de las que disponía el lugar.

Llegados a este punto, hemos de plantearnos si el porteador se encontraba en disposición de adoptar una decisión distinta y ajustada con la diligencia profesional exigible a un ordenado transportista. En definitiva, el interrogante que subyace en el presente es litigio es el siguiente: ¿Desplegó el transportista las lógicas cautelas y prevenciones proporcionalmente exigibles para evitar el robo? Pues bien, es opinión de esta Sala, a la luz de la prueba practicada, que el porteador, ante la imposibilidad real de poder disfrutar de las instalaciones de SERVITRANS por los motivos apuntados en la contestación (estado de pre-insolvencia), debería haberse procurado unas instalaciones lo suficientemente seguras como para poder garantizar la custodia de la mercancía que estaba a su cargo.

Se afirma por la demandada que el parking del CDT GETAFE (Ciudad de Transporte de Getafe) estaba 'saturado' por sus propios camiones ya asignados allí, cuestión que no ha sido convenientemente acreditada; sin embargo, lo cierto es que la demandada contaba con 40 plazas contratadas en laCDT de Getafe,la cual presentaba mayores medidas de seguridad que el polígono en el que se produjo el siniestro. En concreto, este otro polígono contaba, como medida diferencial, con una persona física en la garita de control de acceso de forma permanente, con lo que la vigilancia era sensiblemente superior a la que presentaba el P.I. COINTRA.

En cualquier caso, la cuestión no es tanto si las medidas de seguridad eran mayores o idóneas en un polígono u otro (siendo un hecho probado que el grado de seguridad del CDT de Getafe era superior), si no si, disponiendo el porteador efectivo de un lugar más idóneo para estacionar la carga durante todo el fin de semana (CDT de Getafe), no resultaba más apropiado y diligente que el vehículo con la mercancía transportada acudiera a dichas instalaciones, en vez de estacionarlo en un recinto con un reducido nivel de seguridad. Parece lógico que la sociedad demandada buscara unas instalaciones para estacionar cercanas al lugar de residencia de sus conductores (en este caso, Alcalá de Henares), pero este criterio debería de haber cedido frente a la responsabilidad de seguridad de la mercancía, debiendo de haberse ubicado el vehículo siniestrado en el lugar más idóneo y seguro, máxime cuando el lugar de entrega de la mercancía el lunes siguiente era más próximo a Getafe (Pinto) que a Alcalá de Henares. Así, un transportista diligente hubiera reubicado a aquellos vehículos sin carga en los lugares de estacionamiento cedidos por SANZA 2020, de seguridad más precaria, asegurando el estacionamiento más vigilado para aquel vehículo que transportaba mercancía que necesariamente debía ser custodiada.

En definitiva, nos encontramos ante un supuesto de falta de la debida diligencia en la custodia de la mercancía transportada por la demandada, pues que, siendo conocedor de la necesidad de custodiar la valiosa mercancía durante el fin de semana (28/29 marzo de 2015), el transportista efectivo decidió ubicar el vehículo en un polígono -COINTRA- (sito en Alcalá de Henares), de precario nivel de seguridad y con libre acceso durante más de 10 horas, todo ello a pesar de gozar de la libre disponibilidad de 40 plazas en otro polígono (CDT Getafe), con servicio permanente de vigilancia en el control de acceso, que además se encontraba más próximo a lugar en el que la mercancía debía ser entregada. Por ello, no puede colegirse que la demandada hubiera adoptado las medidas necesarias para evitar el siniestro pues, siendo conocedora de antemano de la necesidad de custodia de la mercancía durante el fin de semana y disponiendo de lugares de estacionamiento próximos al destino final de la mercancía con mayores garantías de seguridad, optó por privilegiar el estacionamiento en un lugar próximo al domicilio del chofer que al propia intangibilidad de la mercancía.

En base a lo expuesto, a juicio de esta Sala no resulta de aplicación la causa de exoneración alegada por la demandada y, en consecuencia, procede acordar la revocación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-En cuanto a las costas, al ser estimado el recurso de apelación en su petición subsidiaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art.394.2 LEC , no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia. En cuanto a las devengadas en primera instancia, procede la íntegra imposición a la parte demandada.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la entidadZURICH INSURANCE PL SUCURSAL EN ESPAÑAcontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Valladolid en fecha 22 de julio de 2016 , la cualREVOCAMOS ÍNTEGRAMENTEen el sentido de estimar la demanda interpuesta por ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA frente a GESTION DE CARGAS, S.A., debiendo condenar a la demandada a abonar la cantidad de 82.045,72.-€, con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en primera instancia.

Al ser estimado el recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas en esta segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.