Sentencia Civil Nº 76/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 306/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 306/2015-E

Procedencia: Juicio Ordinario sobre Nulidad de contratos de suscripción de participaciones preferentes nº 30/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº44 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 76/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS, Ponente

En la ciudad de Barcelona, a 16 de Febrero de 2016.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 30/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº44 de Barcelona, a instancia de D. Gregorio , D. Ignacio y Dª Raquel , contra CATALUNYA BANC, SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 23 de enero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'' FALLO:

Queestimola demanda presentada por Dª. Adriana Flores Romeu, Procuradora de los Tribunales , actuando en representación de Dª. Raquel , D. Gregorio y D. Ignacio , frente a ' Catalunya Banc, S.A', y en su virtud de declara la nulidad de la adquisición de los títulos a que se refiere la demanda.

Consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir a la demandante el importe de 32.056,44 € con el interés legal de 60.000€ desde el momento en que dicha cantidad, en virtud de las distintas imposiciones, fue puesta a disposición de la demandada , hasta la fecha de la recompra por el FGD y desde esta última fecha el interés legal sobre el importe de 32.056,44€, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones percibidos por la demandante, más intereses legales desde la fecha de sus percepciones.

Procede la condena en costas a la parte demandada. ''

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

Las personas demandantes, don Gregorio , don Ignacio y doña Raquel , interpusieron demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A. instando, entre otras, la nullidad absoluta, y subsidiariamente la nulidad relativa de los contratos de suscripción de participaciones preferentes por importe de 42.000 € y de obligaciones de deuda subordinada por importe de 18.000 €, con restitución de las prestaciones recíprocas, esto es: (i) a la actora de la suma de 32.056,44 € -según desglose que puede verse en demanda, f. 63-, más el interés legal sobre el importe nominal (60.000 €) desde la fecha en que dicha cantidad, en virtud de las distintas imposiciones, fue puesta a disposición de la demandada hasta la fecha en que, atendido el canje obligatorio por acciones de Catalunya Banc SA, se procedió a la recompra de las acciones por el FGD y desde esta última fecha el interés legal sobre el importe de 32.056,44 € (ii) y a la demandada de los intereses de los intereses percibidos por la actora (cupones) más el interés legal del dinero desde cada una de las fechas de ingreso de los mismos. Se hicieron tras peticiones subsidiarias y más subsidiarias. Todas, con imposición de costas a la demandada.

Alegaban sus circunstancias personales, padres e hijo trabajadores del sector agrario, con estudios básicos y ninguna experiencia financiera,

frente a la complejidad de los productos o instrumentos financieros referidos, de tal manera que no fueron informados de manera adecuada de lo que estaban firmando, suscrito por consejo del personal de la oficina de la entidad demandada; luego el canje en acciones y la venta de las mismas, dada su iliquidez, al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por daños y perjuicios por la comercialización de dichos valores de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, mala fe negocial, dolo reticente y error excusable en el consentimiento contractual, así como nulidad por inexistencia de consentimiento, destacando dicha falta de información, en relación con las exigencias legales sobre la comercialización de este tipo de productos financieros, en virtud de la normativa dictada al efecto, incumplidas por la entidad demandada, invocando varios preceptos respecto, entre otras, dicha nulidad relativa, así los arts. 1.266 y 1.303 del Código Civil .

La contestación de la demandada se refirió, en síntesis, a la caducidad de la acción de anulabilidad; la no concurrencia de error excusable; al cumplimiento de la obligación de información general; la inexistencia de nexo causal; la incongruencia de solicitar el interés legal del dinero; refiriéndose a todo el proceso de recompra de los títulos como obligatorio para la entidad, así como a la voluntariedad de la venta al FGD, y al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco.

La sentencia estima la demanda y en su virtud declara la nulidad de la adquisición de los títulos a los que se refiere la misma. En consecuencia, condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a restituir a la parte demandante el importe de 32.056,44 € con el interés legal de 60.000 € desde el momento en que dicha cantidad, en virtud de las distintas imposiciones, fue puesta a disposición de la demandada, hasta la fecha de la recompra por el FGD y desde esta última fecha el interés legal sobre el importe de 32.056,44 €, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones percibidos por la parte demandante, más los intereses legales desde la fecha de sus percepciones. Condenando en costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis:

I. La participación preferente y la deuda subordinada son un título valor.

II. Acerca del cumplimiento del deber de información por la entidad demandada, y de la acreditación del vicio del consentimiento. La carga probatoria de la información facilitada.

III. De la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento cuando la actora ha vendido el objeto de la compraventa.

IV. Doctrina de los actos propios.

V. Intereses legales y sobre las costas, refiriéndose a las dudas para la resolución del caso.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, desestimando en todos sus puntos el recurso de apelación, y ratificando la sentencia de instancia, con imposición de costas, y cuando demás proceda en derecho.

SEGUNDO.- La consumación del contrato y el plazo de caducidad.

La apelante comienza explicando la denominadaliterosuficienciay autonomía del título valor, definido, con SÁNCHEZ CALERO comodocumento esencialmente transmisible necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él mencionado.

Que la masificación del tráfico mercantil hizo necesaria la sustitución de los títulos valores por anotaciones en cuenta o contables, potenciadas por la Ley del Mercado de Valores, arts. 5 y siguientes .

Que no cabe confundir entre capital social y patrimonio de una sociedad. En definitiva, que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores representados mediante anotaciones en cuenta y que forman parte del patrimonio de la entidad emisora.

Nos encontramos ante un contrato de compraventa de títulos valores, refiriéndose al plazo de caducidad por anulabilidad de cuatro años del art. 1.301 del Código Civil , con la STS de 8 de septiembre de 2014 , distinguiendo del plazo de prescripción quindenial del art. 1.964 del Código Civil .

Solicitando, según parece, la entidad recurrente que se estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad de los contratos de compraventa por vicio en el consentimiento, por error en el objeto, al hilo de la consabida distinción entre consumación y perfección del contrato. Insistimos al efecto en la sentencia de esta Sección Cuarta de 25.4.2014 , tras invocar las SSTS de 11.6.2013 , 11.7.84 y 27.3.1989 , de manera que 'el momento de consumación no puede confundirse con la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Actualizando la cuestión, empero, frente a la tesis mantenida por la dirección de la entidad recurrente, sin perder de vista que en este caso se estimó una acción distinta de anulabilidad por error vicio o dolo reticente afectanto al consentimiento contractual, la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, número 769/2014 , ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento:

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar este motivo de recurso, considerando que ese evento se produjo, como relata la demanda, y no refuta la demandada, con el conocimiento razonable de las acciones que asistían a los actores, por error o dolo, lo que no sucedió hasta dejar de cobrar los cupones de las preferentes, hecho acaecido en diciembre de 2011, por lo que no pasaron los cuatro años del art. 1.301 CC , al formarse litispendencia en enero de 2014, pues dicha doctrina del Tribunal Supremo va en línea con lo dispuesto en el art. 122-5.1 del Código Civil de Cataluña , al disponer sobre el inicio del cómputo de caducidad que: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamenten la acción y la persona contra la cual puede ejercerse', teniendo esta última norma naturaleza imperativa, conforme a lo establecido en el artículo 122-1.3 de idéntico Código Civil de Cataluña .

Lo anterior es asimismo conforme con la doctrina tradicional legal de laactio nataconsagrada en el art. 1.969 del Código Civil , respecto de esa cuestión de caducidad, con la jurisprudencia mayoritaria, o prescripción sanatoria; produciéndose la litispendencia dicho enero de 2014, es evidente entonces que no medió el cuatrienio legal referido en el art. 1.301 del Código Civil , sin perjuicio de respetar la distinción no cuestionada entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio jurídico, que serían los títulos valores ya referidos, anotaciones contables para su más fácil manejo, pues para que el plazo de caducidad pudiera comenzar a correr era necesario que la acción hubiera nacido y que la persona titular de la misma hubiera podido conocer razonablemente las circunstancias necesarias para el ejercicio de la pretensión, y la persona contra la que podía hacerla valer.

La apelante menciona lo que denomina teoría del contrato de tracto sucesivo, pero se basa incongruentemente, en este caso, en una STS de septiembre de 2014 que no versa sobre una acción de nulidad, sino de resolución contractual distinta, cuando la acción que tuvo éxito en el caso era de anulabilidad o nulidad relativa por vicio del consentimiento.

En igual sentido, damos por repetida la doctrina jurisprudencial atenta a casos como el dado en que el producto adquirido estuvo llamado a ofrecer prestaciones periódicas, y, a tal efecto, se cita, por todas la STS de 11.6.2013 , que refiere que, disponiendo el art. 1.301 del Código Civil que, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, esa es la norma a la que de estarse, de acuerdo con el art. 1.969 del Código Civil , y este momento no coincide con el de perfección del contrato, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Esta posición la recogían, ya antes de dicha sentencia más reciente del Tribunal Supremo, diversas sentencias de varias Audiencias de toda España, y, en concreto, diversas Secciones de la de Barcelona.

TERCERO.- De la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimento cuando la parte actora ha vendido el objeto de la compraventa. De la doctrina de los actos propios y la prescripción sanatoria o confirmación purificadora de los contratos anulables.

Agrupando ambos motivos de la entidad apelante, en orden a alegar acto propio interfiriendo causalmente en la producción de los daños reclamados, se subraya que la parte actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, obviando que la sentencia apelada solventó la cuestión indemnizando sólo por la diferencia entre el precio de los títulos a su suscripción, o sea 60.000 euros, y el precio obtenido por la venta de las acciones -en que se canjearon las subordinadas y preferentes por decisión administrativa- al Fondo de Garantía de Depósitos, o sea27.943,56 euros, según manifiesta la misma apelante.

Se invoca al efecto una sentencia de esta misma Sección en caso similar, de 25 de abril de 2014 , pues siendo cierto que la parte actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de los títulos de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en el patrimonio de la parte actora, por lo que todo ello queda reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil , que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo , con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad, material o jurídica, así en sentencia de 6 de junio de 1997 , diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, pues la doctrina emanada del art. 1.307 CC rige también para la nulidad radical, no sólo la relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontrarían las personas demandantes ante la posibilidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, en cuanto, entendiendo como aquella producida como voluntaria y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al Fondo de Garantía de Depósitos es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

1. La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

2. Entre el contrato de suscripción de dichos títulos de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso en cuanto pretende que dicha venta rompería el nexo causal respecto de tales daños y perjuicios cifrados en la pérdida de la inversión inicial en la diferencia correspondiente, entre precio de adquisición del producto financiero, y lo obtenido por su venta prácticamente obligada al Fondo de Garantía de Depósitos.

CUARTO.- Acreditación del vicio en el consentimiento. La carga probatoria.

La parte apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente el vicio en el consentimiento de la parta adversa, y, por ende, dicho daño y perjuicio, pues se da por consabido que la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en los arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, la recurrente no critica el análisis probatorio de la Juez de instancia, y debemos concluir como la magistrada, a la vista de la prueba testifical, de la ausencia de varios tests, de lo enrevesado e ininteligible del folleto aportado por la demandada, de la calificación del producto, o de parte del mismo, pues se reconocen varias suscripciones, como prudente, y de la falta de advertencia, en especial, del riesgo de pérdida de capital, debiendo realizarse tales advertencias informativas antes de la respectiva contratación, a la vista de la ausencia documental de que adolece la posición de la demandada, aunque, como ha dicho la jurisprudencia, la documentación no es información, siendo el producto híbrido del riesgo notorio ya conocido, en especial de posibilidad de pérdida efectiva del capital.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por el demandante sobre el producto que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la juzgadora de instancia, no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Y no se cuestiona ningún deber de información del cliente, sino únicamente de la entidad bancaria demandada, enjuiciándose la deficiente información precontractual que causó el vicio consensual.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a las personas demandantes toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , que correspondería a la demandada, al tratarse de hecho negativo para la actora, y ser dicha parte demandante la consumidora o usuaria al efecto de la normativa tuitiva de sus derechos, a tenor de reiterada jurisprudencia en casos idénticos de la que se hace eco la juzgadora, de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes. Tampoco constan hechas tales advertenciasantesde contratar, lógicamente, con la antelación suficiente referida en la normativa y la jurisprudencia, el test de conveniencia, una vez entrada en vigor el test de conveniencia MIFID, obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, o sea en 21.12.2007, pues dicha ley demoró la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (Directiva MIFID), rigiendo antes el contenido primitivo del art. 79 LMV, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues 'los valores objeto de reclamación, asimilables a las participaciones preferentes, pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento'. El test aportado consideró, además, que tanto preferentes como subordinadas, algunas, tenían riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial, llamada '2' del documento 12 de la parte demandante, lo que luego quedó desmentido por los hechos notorios que provocaron la intervención europea.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el bancoantesde la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, por error constitutivo de vicio en el consentimiento y dolo reticente, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera. Puede concluirse, valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al canon de un empresario dilligente, a tenor de jurisprudencia, y ex art. 1.104 CC , y que pretenden también romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.107 del Código Civil en relación alcasusdel art. 1.105 del Código Civil .

Ni la crisis económica ni la venta al FGD fueron la causa de tal pérdida, sino esa deficiente información que provocaron la contratación, y, por ende, la pérdida consiguiente. En cuanto a la crisis económica, sólo han sido intervenidas y nacionalizadas aquellas entidades que se hicieron acreedoras de ello por su situación de quiebra técnica.

QUINTO.- Los intereses legales

Dice la apelante que la sentencia le condena a abonar los intereses legales desde la fecha de suscripción de la orden de compra -en singular, tras reconocer previamente que fueron varias las suscripciones, como hechos probados- de deuda subordinada en fecha 10 de julio de 1992 hasta la presente resolución '(30/01/15)', cuando ello no es así, fueron varias las suscripciones, según refiere la misma recurrente, pues la demanda se movía al respecto en cierta confusión, y tanto de la octava emisión de obligaciones subordinadas como de participaciones preferentes serie 'A', y ninguna de julio de 1992 -la más antigua de 10.12.2003-, la sentencia es de 23.1.2015 , y en ella no se establece dicha condena, sino otra distinta antes transcrita literalmente, en línea con lo dispuesto en el art. 1.303 CC, o sea una restitución recíproca de prestaciones que es apreciable incluso de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia.

Por ello, el interés legal que se aplica, devengado por el precio, es el determinado en el art. 1.303 CC , que se refiere, sistemáticamente, claro es, a dicho interés legal del art. 1.108 del Código Civil , a la vista de que se trata de una resoluciónex tuncde las respectivas prestaciones, no precediendo otro convenio al efecto, sin que ello tenga nada que ver con un supuesto de mora en la obligación, sino que responde al principio de restitución integral de las respectivas prestaciones, como explica perfectamente la STS de 15.10.2013 que invoca la misma apelante, que se refiere también a que el efecto restitutivo de dicho art. 1.303, según reiterada doctrina, es una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que incluso no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la sentencia, según STS de 9 de noviembre de 1999 . Como refiere la parte apelada, no se entiende entonces porqué se cita aquella sentencia del Supremo cuando la misma no niega, al contrario, que deba abonarse tal interés legal.

Además, en este caso la juzgadora ajustó incluso el fallo a las distintas sumas de principal congruentes de devengo: un primer periodo desde la retroacción a los respectivos momentos de puestas a disposición de la demandada de los sesenta mil euros, y otro segundo desde la fecha de la venta al FGD sobre el importe de 32.056,44 euros, que era la diferencia remanente de dicho capital sobre lo conseguido por los actores de ese fondo estatal.

En definitiva, procede la desestimación del recurso también en cuanto alega ese motivo de intereses legales.

SEXTO.- Costas de la instancia

En cuanto se argumenta finalmente, en forma subsidiaria, sobre las costas, no podemos variar las impuestas en primer grado, por el ámbito limitado de este recurso de apelación, establecido en el art. 456 LEC , pues en contestación no se manifestaron a la juzgadora respecto de esa posible imposición ninguna duda ni fáctica ni jurídica, en concreto respecto de caducidad, haciendo imposible esa apreciación en alzada, conforme así mismo a jurisprudencia dictada al hilo, en definitiva, de la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Y ello en virtud del criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, teniendo en cuenta dicho dato esencial de que no se postuló ninguna duda ante la juzgadora de primer grado, por lo que no sería congruente plantearla en esta alzada, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final, sin que pudiera contradecirse tal alegato en primer grado por la parte apelada, valorando entonces la sentencia de primera instancia tal cuestión con los argumentos respectivos de ambas partes.

Y es que la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el alto tribunal que 'resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

SÉPTIMO.- Costas de apelación

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC , que se remite al art. 394.1 de idéntico texto legal), en virtud del criterio objetivo del vencimiento ovictus victorispor el que se decanta preferentemente el código procesal civil, como acaba de exponerse en fundamento anterior.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 23 de enero de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito consignado para recurrir en apelación, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.