Sentencia CIVIL Nº 758/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 440/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 440/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 DE LOJA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 290/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 758

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

D. MAGISTRADAS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 31 de octubre de 2019

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 440/2019, en los autos de juicio ordinario nº 290/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 2 de Loja, seguidos en virtud de demanda de doña Montserrat y don Mario, representados por el procurador don Julio Ignacio Gordo Jiménez y defendidos por el letrado don Miguel Ángel Espejo González; contra Banco Mare Nostrum S.A., representado por el procurador D. José Cecilio Castillo González y defendido por la letrada Dª Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia el 2 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo ESTIMAR parcialmente la demanda presentada por el procurador D. JULIO IGNACION GORDO JIMENEZ en representación de Montserrat y Mario contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. en el sentido de acordar exclusivamente la nulidad por abusiva de las siguientes cláusulas:

1o.- Respecto del préstamo de fecha de 15 de marzo de 2005, ante la Notario de íllora D. a María Eugenia Rubio Gómez, al número 284 de su protocolo:

B) CáLCULO DE INTERESES': 'El computo del tiempo de devengo de intereses se realizará por AñO CIVIL y utilizando como base de liquidación el año de trescientos sesenta días.' 'F) Cálculo de la cuota y tipo de interés anual equivalente: i=360 x 100 número de pagos al año'

Cláusula de GASTOS: G) Otras comisiones y gastos: Serán de cuenta del prestatario los gastos originados por: tasación del inmueble, aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo tipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos. H).- Intereses de demora: Los pagos no efectuados en la fecha de su vencimiento, sean de capital o de intereses, incurrirán automáticamente en MORA, sin necesidad de previo aviso o requerimiento al deudor. Sobre las cantidades vencidas y no pagadas y por el tiempo de demora se aplicará el tipo de interés resultante de incrementar en 6, 00 puntos porcentuales, EL TIPO DE INTERéS NOMINAL ORDINARIO VIGENTE EN EL MOMENTO DE VENCIMIENTO DE LOS RECIBOS'.

I).- Vencimiento anticipado. No obstante los plazos fijados de amortización se considerarán vencidos dichos plazos y obligada la parte prestataria a satisfacer inmediatamente las cantidades adeudadas a la Caja, si se produce cualquiera de las circunstancias siguientes: 1o) El incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones que por la presente contrae. 2o) El incendio o deterioro de la finca hipotecada si resultase disminuido su valor en una cuarta parte. 3o) La demora en el plazo de cualquiera de los plazos de amortización, de los intereses, de las primas de seguro, o de las contribuciones e impuestos que graven la finca. 4o) La variación del uso y aprovechamiento de lo hipotecado así como el arrendamiento por plazo superior al mínimo legal o por una renta anual que capitalizada al SEIS por ciento, no cubra la responsabilidad total asegurada, mientras se halle vigente el préstamo, sin previo consentimiento de la entidad acreedora. 6o) En el supuesto de que el deudor solicite ser declarado en suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores o lo sea a instancia de estos.'

2o.- Respecto a la modificación del préstamo hipotecario de fecha 16 de Mayo de 2008 la nulidad por abusiva de las siguientes:

INTERESES DE DEMORA.- En el caso de demora, el tipo a aplicar por el tiempo de la demora sobre las cantidades vencidas y no pagadas, será el 20 % nominal anual.'

COMISIóN DE RECLAMACIóN DE RECIBOS IMPAGADOS: 30, 00 EUROS por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento. Cuando se produzcan, al momento de su vencimiento, impago de las cuotas estipuladas, por no existir saldo suficiente en la cuenta de su cargo, la Caja podrá reclamar y el prestatario estará obligado a pagar, la comisioŽn por reclamación de recibos impagados fijada anteriormente, la cual se encuentra aprobada por el Banco de España y publicada en forma. Tal comisión se pagará por una sola vez y por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento en razón de las gestiones que ha de realizar la Caja para el cobro de los mismos, devengándose incluso en caso de que la reclamación judicial fuere necesaria.'

OTRAS CONDICIONES: -Los trámites de inscripción se habrá de efectuar a través de gestoría concertada la Caja. (sic)'

3o.- Que debo condenar y condeno a la demandada BMN a abonar a los actores las cantidades que ascienden a 634, 71 euros por los gastos derivados de NOTARIA, GESTORIA y REGISTRO DE LA PROPIEDAD más sus intereses legales correspondientes, así como a devolver a la actora los intereses cobrados por interés de demora y por recibos impagados en caso que hayan sido abonados por la actora más el interés legal.

4o.- Que se abstenga de aplicar en lo sucesivo la cláusula de año comercial o 365/360 con su consecuente inaplicación en lo sucesivo.

Sin condena en costas procesales, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad ( art. 394 Leciv ).'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de aabril de 2019 y, formado rollo, por providencia de 27 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 12 de abril de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de las cláusulas financieras relativas a intereses ordinarios, cálculo de intereses, otras comisiones y gastos, intereses de demora, vencimiento anticipado, cobro de prima de seguros y obligación de pago en periodo voluntario de impuestos, constitución de hipoteca y aceptación, acciones judiciales y gestor, procedimiento extrajudicial y sometimiento a fuero de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 15 de marzo de 2005; asimismo se impugnan las cláusulas de intereses de demora, comisión de reclamación de recibos impagados y gastos incluidas en la escritura pública de modificación parcial de préstamo hipotecario otorgada el 16 de mayo de 2008; finalmente, a la pretensión declarativa se añade la petición de que se condene a la entidad demandada: a) a recalcular y rehacer el cuadro de amortización sin la cláusula suelo desde la fecha de la firma del préstamo de 15 de marzo de 2005; b) a restituir al deudor la totalidad de los importes que por intereses remuneratorios ha percibido por aplicación de la cláusula suelo que calcula en 33042, 68 €; c) devolver las cantidades cobradas por gastos de tasación, notaría, registro de la propiedad e IAJD que asciende a 3967, 34 € más los intereses legales; d) a devolver las cantidades cobradas por intereses de demora a determinar en ejecución de sentencia; e) a devolver las cantidades cobradas en concepto de comisiones por recibos impagados, cantidad que se determinaría en ejecución de sentencia.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y, de las cláusulas impugnadas de la escritura de 15 de marzo de 2005, declara la nulidad de la cláusula de cálculo de intereses, de la cláusula de gastos, intereses de demora y de vencimiento anticipado; respecto a la escritura de modificación de préstamo hipotecario de 16 de mayo de 2008 declara la nulidad de la cláusula de intereses de demora, comisión de reclamación de recibos impagados y la cláusula por la que se dispone que los trámites de inscripción se habría de efectuar a través de gestoría concertada con la Caja. Finalmente se condena a la entidad demandada a abonar a los actores las cantidades de 634, 71 € por los gastos abonados de notaría, gestoría y registro de la propiedad más los intereses legales, así como a devolver los intereses cobrados por intereses de demora y por recibos impagados en caso de que hayan sido abonadas por la actora más el interés legal y que se abstenga de aplicar en lo sucesivo la cláusula de año comercial o 365/360.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación en el que alega: a) error en la valoración de la prueba en cuanto a la desestimación de la nulidad de la cláusula suelo-techo y no devolución de las cantidades cobradas; b) impugna los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de 360 días; c) impugna la desestimación de la las cláusulas abusivas relacionadas en los apartados 2º, 3º y 4º del suplico; d) falta de transparencia y abusividad de la cláusula de fuero; y e) incongruencia de la sentencia en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de reclamación de posición deudora.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso formulado por la actora es el error en la valoración de la prueba en cuanto a la desestimación de la nulidad de la cláusula suelo-techo y no devolución de las cantidades cobradas.

Partiendo de la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula suelo impugnada, ésta ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, resulta plenamente acertada las conclusiones alcanzadas por el juez a quo en la sentencia recurrida quien, una vez valorada la prueba practicada y prestando especial atención al interrogatorio de los demandantes, concluye que los prestatarios conocían la existencia y alcance de la cláusula suelo impugnada.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato.

La parte demandada aporta como documento nº 2 de la contestación a la demanda el convenio que la entidad tenía suscrito con la Delegación Provincial de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía en Granada. En este documento la información sobre el mínimo y máximo aparece en primer lugar otorgándole protagonismo frente a las demás condiciones del préstamo. A esta información, a la que los prestatarios podían acceder pues reconocieron que el préstamo hipotecario se acogió a las condiciones del citado convenio al resultarles las más beneficiosas, hay que añadir las respuestas ofrecidas por la Sra Montserrat en la prueba de interrogatorio. Así, si en la última de las preguntas formuladas por el letrado de la parte demandada afirmó tímidamente que le explicaron verbalmente la existencia de la cláusula suelo (min. 22:15), a preguntas de SSª sobre cual fue la información que recibió de la entidad financiera demandada, afirmó de manera contundente que le explicaron que pedían un préstamo de 156.000 €, que era un préstamo de interés variable con un techo del 144% y un mínimo del 3, 25% y a continuación, a la pregunta de si entendió el significado del suelo, respondió que ahora lo entendía mejor (min. 25.25).

La declaración de la coprestataria no deja ninguna duda sobre la información recibida, sin que quepa apreciar que las preguntas formuladas por el magistrado a quo fueran incisivas ni impropias pues es una facultad que le otorga el art. 306 LEC.

Por todo lo expuesto, conforme al art. 316 LEC, no existiendo contradicción con los demás medios de prueba practicados, solo cabe considerar como ciertos los hechos reconocidos por la demandante en cuanto a la información ofrecida por la entidad demandada. En consecuencia, procede confirmar la decisión adoptada en la instancia.

TERCERO.-En segundo lugar, la recurrente discrepa en que la sentencia de instancia, tras declarar la nulidad de la cláusula 365/360, no condene a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en su aplicación bajo el argumento de que la parte no haya solicitado la modificación del cuadro de amortización ni la devolución de las cantidades abonadas en exceso, entendiendo que, en todo caso, la nulidad de la cláusula determina que el préstamo debe subsistir sin la estipulaciones de intereses como un préstamo gratuito, sin que proceda sustituirla por otra, concluyendo que en su petición genérica de que las cláusulas impugnadas no desplieguen ningún efecto se encuentra implícita la solicitud de que las partes se remonten al momento de suscripción del contrato.

Esta sala discrepa de los argumentos ofrecidos por la actora sobre la incidencia de la nulidad de la conocida 'cláusula 365/360' en la cláusula de intereses remuneratorios pues su declaración de nulidad y eliminación del contrato no afecta a la nulidad de la estipulación de intereses que puede subsistir sin la regla de calculo que ha sido declarada nula. Si los días de los que consta el período de liquidación se calculan utilizando como referencia el año natural (365 días) y el divisor por el año comercial (360), basta con que se elimine este divisor manteniendo el número de días a que se corresponde realmente con el año natural, que es el periodo de liquidación al que se refiere expresamente la fórmula para el cálculo de intereses, por lo que ello no supone la integración de la cláusula. En ningún caso se podría concluir que la nulidad de la cláusula hace desaparecer el precio del contrato convirtiendo el contrato de préstamo en un mutuo, pues es evidente la transparencia del carácter oneroso de la obligación. De lo contrario no podría ser de aplicación el aforismo latino utile per inutile non vitiatur, pues la eliminación del interés afectaría a un elemento esencial como es el precio del contrato que comportaría la transformación del préstamo en un mutuo o simple préstamo ( art. 1740 CC), lo que supondría que, junto a la restitución por la entidad financiera de las cantidades percibidas en virtud de la cláusula relativa al interés remuneratorio que se declara no incorporada al contrato, debería declararse la correlativa obligación del prestatario de restituir inmediatamente la totalidad del capital pendiente de amortizar con intereses legales ( art. 1303 CC).

Ahora bien, tiene razón la recurrente cuando afirma que la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula conlleva la reposición de los efectos derivados de esa nulidad. En este sentido, la jurisprudencia ha considerado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación de este) las consecuencias que le son inherentes. Como claramente se desprende de la STS de 22 de abril de 2015, el órgano judicial, incluso actuando de oficio, debe aplicar en estos casos las consecuencias inherentes al pronunciamiento de abusividad de la estipulación declarada nula, perfilado por en la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

De acuerdo con esta doctrina, debemos estimar en este aspecto el recurso de apelación y modificar la sentencia en el sentido de condenar a la devolución de todas las cantidades cobradas en aplicación de la 'cláusula 365/360', a determinar en ejecución de sentencia.

CUARTO.-A continuación la parte actora discrepa del pronunciamiento que, sobre la base del conocimiento e información recibida por los prestatarios, declara la validez de las siguientes cláusulas:

1)'SEGUNDA: OTRAS OBLIGACIONES DE LA PARTE PRESTATARIA.... haciendo constar en la póliza las siguientes condiciones: a) No se abonará cantidad alguna por la compañía aseguradora sin el consentimiento de la Caja. b) La facultad de esta subrogarse (sic) en caso de siniestro en el derecho del asegurado por la cantidad igual a la que aquella fecha se le adeude. Pagar en periodo voluntario de cobranza las contribuciones e impuestos que afecten a la finca y las primas de seguro.

2) 'TERCERA.- CONSTITUCIóN DE HIPOTECA Y ACEPTACIóN.- En garantía del capital prestado; sus intereses de tres anualidades al tipo pactado en la estipulación primera, hasta un máximo del 14, 00 por ciento nominal anual; de una cantidad equivalente a tres anualidades de intereses remuneratorios al mismo tipo de interés máximo, para intereses de demora; de las costas, gastos, y perjuicios en caso de incumplimiento, hasta una cantidad máxima igual al 20% del capital prestado; y sin perjuicio de la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil. La atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales infringe normas procesales de orden público.

3) 'CUARTA.- ACCIONES JUDICIALES Y GESTOR'.- 1.1.- Producido el vencimiento del préstamo por cualquier causa, se faculta desde este momento a la Caja General de Ahorros de Granada para reclamar el total o la parte pendiente de las cantidades aseguradas en concepto de principal, intereses devengados y no pagados y los gastos y costas, ejercitando su plena elección, la acción declarativa, la acción ejecutiva ordinaria o el procedimiento especial sobre bienes hipotecados previsto en la el artículo 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con carácter previo, debemos de partir de la base de que estas cláusulas no forman parte del contenido principal de contrato por ello, tal y como se pone de manifiesto por la doctrina y jurisprudencia consolidada, no le es de aplicación el control de transparencia en los términos diseñados por la STS 241/2013 de 9 de mayo que se refiere a las cláusulas de los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato. Tal y como se afirma en la STS 483/2016 de 14 de julio '...la falta de transparencia como criterio determinante del carácter abusivo de una cláusula tiene sentido respecto de las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, en la medida en que, conforme al art. 4.2 de la Directiva, el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Para el resto de las cláusulas, como la que es objeto de enjuiciamiento, respecto de la que cabe el control de contenido, los deberes de transparencia exigibles son los previstos en el art. 5 LCGC para su incorporación. De tal forma que, superado este control de inclusión, el posible carácter abusivo de la cláusula no dependerá de la información previa o de cómo se haya presentado, sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor.'

Centrándonos en el análisis particular de cada una de las cláusulas impugnadas, respecto a la cláusula 'SEGUNDA: OTRAS OBLIGACIONES DE LA PARTE PRESTATARIA, esta sala ha resuelto en la sentencia de 28 de Septiembre de 2018 que: ' Debemos estimar el recurso, en cuanto a que no cabe considerar abusiva la traslación al prestatario de los gastos del seguro de daños, rechazando la jurisprudencia el carácter abusivo de tal estipulación, STS 23 de diciembre de 2015 , sin que tampoco lo sea la de afrontar los gastos de conservación del inmueble hipotecado, cuando mantiene la propiedad del bien, y como se desprende del artículo 117 Ley Hipotecaria está obligado a no perjudicar la garantía'.

La parte demandante no justifica la razón en la que funda la abusividad de esta cláusula cuya finalidad no es otra que la entidad financiera se asegure la conservación de la garantía afecta al contrato de préstamo por lo que no cabe apreciar la abusividad de la cláusula.

Tampoco procede declarar la nulidad de la cláusula 'TERCERA.- CONSTITUCIóN DE HIPOTECA Y ACEPTACIóN y la 'CUARTA.- ACCIONES JUDICIALES Y GESTOR', de nuevo, la parte actora recurrente tampoco justifica la razón en que funda la abusividad de las cláusulas trascritas, cuya redacción es clara y sencilla limitándose la tercera a concretar la extensión de la responsabilidad hipotecaria y a citar el principio de responsabilidad universal consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, previéndose su aplicación en los contratos de préstamos con garantía real; por su lado, la cláusula cuarta simplemente constituye une mero trasunto del régimen legal de acciones que compete al acreedor hipotecario en caso de incumplimiento del deudor.

QUINTO.-La parte actora discrepa igualmente de la desestimación de la pretensión de nulidad de las cláusula 'QUINTA.- PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL.- cuyo tenor literal es el siguiente ' Para la resolución de cuantas cuestiones surjan de la interpretación y ejecución del presente contrato, para aquellos casos en que la competencia no esté predeterminada por la Ley, las partes con renuncia expresa a su propio fuero se someten a los Juzgados y Tribunales de Granada.'

Dispone el art. 684.1 LEC que para conocer de los procedimientos a que se refiere el presente capítulo será competente: 1.º Si los bienes hipotecados fueren inmuebles, el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique la finca y si ésta radicare en más de un partido judicial, lo mismo que si fueren varias y radicaren en diferentes partidos, el Juzgado de Primera Instancia de cualquiera de ellos, a elección del demandante, sin que sean aplicables en este caso las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la presente Ley.

Dado que las fincas hipotecadas se encuentran ubicadas en la localidad de Illora, perteneciente al partido judicial de Loja, la cláusula impugnada debe ser declarada nula por abusiva en aplicación de los dispuesto en el art. 82.4 f) y 90 del TRLGDCYU

Finalmente, no cabe apreciar incongruencia en la sentencia pues en el apartado tercero del fallo, aquel en el que se contienen los pronunciamientos de condena, se obliga a la demandada a devolver las cantidades cobradas por los recibos impagados en caso de que hayan sido abonados por la actora más el interés legal.

SEXTO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Montserrat y D. Mario contra la Sentencia de 2 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja en los autos 270/2017, reformando la misma sólo en el sentido de condenar a la devolución de todas las cantidades cobradas en aplicación de la 'cláusula 365/360', a determinar en ejecución de sentencia, y declarar la nulidad por abusiva de la cláusula 'QUINTA.- PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL.- de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 15 de marzo de 2005 cuyo tenor literal es el siguiente ' Para la resolución de cuantas cuestiones surjan de la interpretación y ejecución del presente contrato, para aquellos casos en que la competencia no esté predeterminada por la Ley, las partes con renuncia expresa a su propio fuero se someten a los Juzgados y Tribunales de Granada.'

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.