Sentencia CIVIL Nº 756/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 564/2016 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120158001779
Recurso de apelación 564/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 8/2015
Parte recurrente/Solicitante: TRANSPAMOLE, SL, CONSTRUCCIONES FERTRES, SL, Cirilo
Procurador/a: Mª Pilar Mampel Tusell, Maria Santin Perarnau, Ivo Ranera Cahis
Abogado/a: JOSÉ AGUSTÍN SÁENZ MATÍAS
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 756/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. don Josep Mª Bachs i Estany
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María del Mar Alonso Martínez
Ilmo. Sr. don Antonio Jose Martinez Cendan
En Barcelona, a 19 de diciembre de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 8/2015, sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
núm. 8 de Rubí, por demanda de TRANSPAMOLE, S.L., representada por el procurador don Ivo Ranera
Cahis y defendida por el letrado don Carles de Miquel Serra, contra don Cirilo , representado por el
procurador doña Mª Pilar Mampel Tusell y con la asistencia letrada de don Joaquin Goyenechea Tejero, y
contra CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L., representada por el procurador doña María Santín Perarnau y
defendida por el letrado don José Agustín Saenz Matías, que pende ante nosotros por virtud de los recursos
interpuestos por los litigantes contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 4 de abril de 2016.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio Jose Martinez Cendan, que actúa
como ponente.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario núm. 8/2015, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Rubí, se dictó sentencia el día 4 de abril de 2016, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DºIVO RANERA CAHÍS, en nombre y representación de la mercantil TRANSPAMOLE, S.L., contra la mercantil CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L. y Dº Cirilo , así como estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Dª MARÍA SANTÍN PERARNAU, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L.contra la mercantil TRANSPAMOLE, S.L., condeno a la mercantil TRANSPAMOLE, S.L. a abonar a la mercantil CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L. la cantidad de 4.514,40 euros, más los intereses legales.

En materia de costas del presente procedimiento cada parte abonará las suyas propias y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución tanto la entidad actora como los demandados interpusieron recursos de apelación.

Presentados los respectivos escritos de oposición a los recursos, fueron emplazados los litigantes ante esta Sala, compareciendo ambos en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, en fecha 20 de julio de 2016 se denegó la práctica de prueba interesada por la representación de Construcciones Fertres, S.L., quien interpuso recurso de reposición que fue desestimado por resolución de 5 de octubre de 2016.

Sin necesidad de celebración de vista, el día 12 de septiembre de 2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- TRANSPAMOLE, S.L. contrató a la constructora CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L. la proyección y construcción de una nave industrial en una parcela de su propiedad, sita en el POLIGONO000 de Villaroch-Can Jardí, de la localidad de Rubí, con un presupuesto de 980.000,01 euros más IVA, incluida la dirección de la obra a cargo del ingeniero don Cirilo . Durante el desarrollo de las obras la constructora emitió siete certificaciones mensuales validadas por el Sr. Cirilo , así como alguna factura extra, por importe total de 860.159,56 euros (sin IVA), que fueron debidamente abonadas, quedando pendiente la última certificación de 11-11-2013 por importe de 136.565,84 euros, cuyo importe no fue abonado al detectarse, según la actora, la existencia de partidas no ejecutadas y graves patologías en la obra.

Aportó un informe pericial elaborado por el Sr. Leoncio (doc. 39 de la demanda) que relacionaba los siguientes vicios: 1) Pavimento exterior de acceso peatonal resbaladizo, incumpliendo el código técnico de la edificación; 2) Fisuras y roturas en las plataformas elevadoras de los muelles de carga y descarga; 3) La delimitación de la parcela con la colindante no dispone de elemento de transición que evite la rotura del pavimento asfáltico debido al paso de vehículos de gran tonelaje; 4) Falta de ejecución de salida de emergencia del almacén principal prevista en el proyecto; 5) Mala ejecución de pavimento asfáltico exterior (espesor inferior al proyectado de 20cm, que provoca baches considerables); 6) Mala ejecución y no corresponderse al proyectado del pavimento interior de hormigón (espesor inferior a los 20cm proyectados, falta de armadura, lámina y subbase, que provoca fisuras y asentamientos); 7) Mala ejecución de carpintería exterior de aluminio (no son estancas y permiten entrada de agua de lluvia); 8) Defectuosa ejecución altura hueco ascensor y otras partidas no ejecutadas.

Las cantidades objeto de reclamación en la demanda fueron las siguientes: 1) La suma de los vicios, patologías y partidas no ejecutadas se cifra en la cantidad de 295.446,20 euros; 2) Las facturas de las empresas que han realizado el análisis del hormigón, por importe de 8.864,85 euros; 3) El coste de los trabajos de montaje y desmontaje de las mercancías a otro almacén y su devolución una vez concluidas las obras, por importes de 9.987,50 y 14.400 euros. En total, la cantidad de 328.698,55 euros, que compensa con la última certificación no abonada (136.565,84 euros), resultando la cantidad reclamada de 192.132,71 euros.

2.- CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L. se opuso a la demanda argumentando que: 1) El pavimento exterior de acceso cumple el código técnico de la edificación y no es resbaladizo; 2) Los defectos en los muelles de carga pueden deberse al uso; 3) La delimitación de la parcela no estaba prevista en el proyecto, en el cual se proyectó un vallado no ejecutado a petición de la actora; 4) La falta de salida de emergencia se debió a un error de la empresa de prefabricados de hormigón, acordándose con la propiedad dejar el panel sin obertura y realizar un vestíbulo interior; 5) El pavimento exterior está bien ejecutado, sin perjuicio de reparar las zonas dañadas si las hubiere; 6) El pavimento interior difiere del proyectado, pero se ha colocado un hormigón de mayor calidad y resistencia; 7) Las filtraciones de la carpintería exterior se deben a la sustitución de las proyectadas por unas oscilobatientes, a petición de la actora; 8) El hueco del ascensor fue modificado a petición de la propiedad.

Sostuvo que todos los cambios del proyecto fueron realizados con el consentimiento de la propiedad, de tal forma que los trabajos y mejoras ejecutados fuera de proyecto superan a los de los trabajos proyectados y facturados en la cantidad de 36.609,42 euros, mientras que el coste de las patologías asciende a 2.138,48 euros. Dado el importe de la certificación no abonada resulta un saldo a su favor de 171.036,78 euros, si bien se limitó a reclamar en demanda reconvencional el importe de 136.565,84 euros, relativo a la certificación no abonada.

El ingeniero Sr. Cirilo opuso que su labor fue meramente técnica, ajena al control económico de la obra, relacionando numerosos y continuos cambios respecto del proyecto ejecutivo a petición de la propiedad, negando la existencia de patologías.

3.- La sentencia de primer grado analizó las diversas pruebas periciales aportadas por los litigantes y razonó que el informe pericial que más se ajustaba a la determinación de los vicios existentes, las propuestas de reparación de los defectos y la valoración económica de los mismos era el emitido por don Paulino , que cuantifica los defectos en la suma de 46.799,26 euros, las partidas no ejecutadas en 51.003,37 euros (más 9.861,31 euros en concepto de gastos generales y beneficio industrial) y las partidas ejecutadas fuera de presupuesto en 51.006,88 euros.

La sentencia considera que la actora no está obligada a asumir estas últimas partidas y fija la cantidad de 107.663,94 euros en concepto de vicios constructivos y partidas no ejecutadas, de los cuales debe responder la constructora por su mala praxis así como el director técnico por su negligente actuación, tanto por la indeterminación del proyecto como por su inadecuada supervisión de la obra.

Descarta la reclamación de 8.964,85 euros (facturas por las pruebas de hormigón), al guardar relación con las costas generadas a consecuencia del procedimiento, y estima las partidas de 9.987,50 y 14.400 euros por los trabajos de montaje y desmontaje y transporte de mercancías.

Deduce por compensación el importe de la última certificación no abonada (132.051,44 euros), resultando un saldo en favor de CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L. de 4.514,40 euros, estimando parcialmente la demanda principal y la reconvencional, sin expresa imposición de las costas.

4.- La anterior resolución es objeto de impugnación por todos los litigantes.

4.1.- La actora TRANSPAMOLE, S.L. estima que debe condenarse a los demandados a indemnizar el coste de la ejecución de las dos soleras o pavimentos interior y exterior de conformidad con los materiales y sistemas previstos en el proyecto (158.928,95 euros) y no solo a indemnizar la reparación de parte de las mismas (46.799,26 euros), así como a indemnizar la partida omitida en la sentencia relativa a la salida de emergencia proyectada pero no ejecutada (2.950 euros), hueco de ascensor (5.562 euros más IVA, en vez de los 1.780 euros estimados en sentencia), el coste de realización de catas en hormigón (6.686,85 euros) y partidas facturadas y no ejecutadas que no fueron contempladas por el perito Sr. Paulino (por importe de 20.061,96 euros).

4.2.- CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L. formuló apelación en base a los siguientes motivos: a) indefensión por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba testificales y testigos peritos propuestos en la audiencia previa, relativos a la aceptación de la actora de las modificaciones efectuadas; b) errónea valoración de la prueba en relación a la falta de consentimiento de la propiedad en las modificaciones del proyecto e infracción de la doctrina y jurisprudencia en relación a los arts. 1.591 y 1.593 del CC; c) errónea valoración de la prueba en relación a las patologías y valoración de las periciales; d) errónea valoración de los daños y perjuicios.

4.3.- El Sr. Cirilo formuló recurso de apelación en base a los siguientes motivos: a) error en la aplicación del derecho al no ser de aplicación, por falta de relación contractual, las acciones ex contractu; b) error en la aplicación del derecho al no ser de aplicación el art. 1.591 del CC por no existir ruina en la edificación; c) error en la valoración de las pruebas respecto de las responsabilidades que pueden ser imputadas al ingeniero director facultativo conforme a lo establecido en la LOE.

Sustancialmente compartimos la sentencia de primera de instancia, aceptando la fundamentación jurídica de la misma en un todo fuera de lo que se exponga a continuación y, dada la extensión de los diversos recursos de apelación, intentaremos dar respuesta concisa a cada uno de los motivos de impugnación, con revisión de las pruebas y de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso, sobre las premisas de orden procesal del artículo 465.4 de la LEC, conforme al cual la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 del mismo texto.



SEGUNDO.- Recurso de apelación de TRANSPAMOLE, S.L.

La apelante estima que debe condenarse a los demandados a indemnizar el coste de la ejecución de las dos soleras o pavimentos interior y exterior de conformidad con los materiales y sistemas previstos en el proyecto (158.928,95 euros) y no solo a indemnizar la reparación de parte de las mismas (46.799,26 euros), así como a indemnizar la partida omitida en la sentencia relativa a la salida de emergencia proyectada pero no ejecutada (2.950 euros), hueco de ascensor (5.562 euros más IVA, en vez de los 1.780 euros estimados en sentencia), el coste de realización de catas en hormigón (6.686,85 euros) y las partidas facturadas y no ejecutadas que no fueron contempladas por error por el perito judicial Sr. Paulino (por importe de 20.061,96 euros).

A) Defectos constructivos.

Los defectos o incumplimientos denunciados por la actora en su demanda, en base al dictamen elaborado por el perito Sr. Leoncio , se desglosaban en ocho apartados, cuantificados en un total de 186.446,21 euros sin IVA (gastos generales y beneficio industrial incluidos), mientras que el perito judicial Sr.

Paulino valoró su reparación en 46.799,26 euros sin IVA, valoración que es acogida en la sentencia.

Los apartados eran los siguientes: 1.- Pavimento exterior resbaladizo de la rampa peatonal. La sentencia lo descarta y la apelante no impugna este pronunciamiento.

2.- Defectos en los seis muelles de carga. Su reparación se valoró por el perito judicial Sr. Paulino en la suma de 5.561,52 euros. La apelante muestra su conformidad y no lo impugna.

3.- Delimitación de la parcela. El perito judicial valoró el defecto en 605,92 euros (el Sr. Leoncio en 8.700 euros). La apelante muestra su conformidad y tampoco lo impugna.

4.- Salida de emergencia proyectada y no ejecutada. La sentencia, siguiendo el dictamen del Sr. Paulino , no valora el defecto y la apelante impugna dicho pronunciamiento, valorando el coste de rehacer la obra en la suma de 2.950 euros.

5.- Hueco del ascensor mal ejecutado o mal proyectado. El Sr. Paulino valora el defecto en 1.780 euros, mientras que la apelante reclama el importe de 5.562 euros, que se corresponde a las facturas adjuntadas a la ampliación del informe pericial del Sr. Leoncio .

6.- Carpintería exterior de aluminio no estanca al agua de lluvia. La sentencia valora la reparación en 280,32 euros (el Sr. Leoncio en 2.250 euros) y la apelante lo acepta, no impugnando este pronunciamiento.

7.- Pavimentos interior y exterior. Fueron las partidas más importantes de la reclamación. La sentencia de primera instancia considera desproporcionada la restitución íntegra de dichos pavimentos. La apelante reclama la reconstrucción conforme a lo previsto en el proyecto.

Salida de emergencia.

La omisión de la salida de emergencia proyectada se debió a un error del suministrador de los paneles prefabricados de hormigón. Para subsanar dicha omisión se procedió a reubicar la salida de emergencia, mediante la construcción de un vestíbulo con doble puerta contrafuegos, lo que supuso una disminución de la superficie de los almacenes que no llega ni al 1% de la misma. Por este motivo el perito Sr. Paulino considera que esta patología no debe ser computable y así lo estima también la sentencia recurrida.

Compartimos dicha valoración. El representante legal de la actora (declaró en juicio desde min. 42:10 del primer video), aunque no lo afirmó expresamente, vino a reconocer con sus respuestas evasivas la existencia de diversas modificaciones consensuadas, entre ellas la modificación de la salida de emergencias, cuyo coste fue asumido por la constructora y que implica una pérdida de superficie insignificante.

Hueco de ascensor.

Según la apelante el coste para subsanar este defecto se eleva al importe de las facturas de ISOVIV (1.780 euros más IVA) y de Colocación Pedro Miguel (3.782 euros más IVA), mientras que la sentencia sólo concede 1.780 euros.

La pretensión es también desestimada. Lo único que se proyectó fue la realización de un hueco de ascensor cuya ubicación, como vino a reconocer también el Sr. Alberto (representante legal de la actora principal), también fue objeto de modificación.

Pavimento exterior e interior.

Es un hecho indiscutido que los pavimentos, como se describe en la sentencia de primera instancia, no se realizaron conforme al proyecto (grosor y subbase) pero no compartimos la pretensión de la apelante consistente en derruir toda la solera y reconstruirla conforme a lo proyectado. Lo cierto es que la solera, pese a no ajustarse a lo proyectado, cumple su función y no presenta graves patologías tras tres años de utilización, pudiéndose subsanarse los defectos observados en la forma indicada en la sentencia, siguiendo en este punto la valoración pericial del técnico Sr. Paulino .

Así resulta acreditado del conjunto de las pruebas periciales aportadas. Lo sostuvo el perito Sr. Paulino , pero también el perito Sr. Arcadio (desde min. 13:40 del segundo video), al afirmar que la solera no tiene patologías; el perito Sr. Avelino (desde min. 29:20 del segundo video), al descartar patologías en la solera, y el perito Sr. Bernardo (desde min. 12:10 del cuarto video), al afirmar que la solera está bien ejecutada y que no hay razones para hacerla toda nueva.

B) Coste de realización de catas por las empresas APPLUS y PAYMACOTAS.

Sostiene la apelante que el importe de las facturas debe ser estimado como daños y perjuicios dimanantes del incumplimiento de los demandados, al ser trabajos necesarios para averiguar qué materiales y grosores se habían utilizado en la construcción de las soleras.

Compartimos también la valoración realizada en la sentencia de instancia, que damos por reproducida.

El precio de las catas realizadas no tiene el carácter de daños y perjuicios y, por lo tanto, debe ser ajeno a la indemnización por este concepto. Se trata de un coste del proceso, similar al de las pruebas periciales, que podría tener su reflejo en materia de costas, pero no en la de reparar el daño causado.

C) Partidas facturadas pero no ejecutadas o ejecutadas parcialmente.

El perito Sr. Paulino valoró en la cantidad de 51.003,37 euros (más los gastos generales y beneficio industrial) las partidas proyectadas y no ejecutadas, concepto que es asumido también en la sentencia recurrida. Sostiene el apelante que dicho perito omitió valorar otras partidas certificadas y no ejecutadas, a saber: - partida 9.5, correspondiente a 'la instalación y montaje de mecanismos hidráulicos de transporte y elevación incluido todo el aparataje específico de cada uno de los elementos', por importe de 5.321 euros, - partida 7.9, escalera mecánica, por importe de 1.480,77 euros, - partida 9.4, exutorios o chimeneas de la cubierta, por importe de 1.650,25 euros.

También interesa que se agregue, al ser descontado por error por el perito judicial, el precio del tot- u colocado en la explanada colindante, argumentando que esta obra ya fue pagada aparte (doc. 23 y 25 demanda) y, por lo tanto, no debió ser descontada la suma de 8.406 euros.

La suma de los anteriores conceptos asciende a 16.858,79 euros, más IVA, a la que habría sumar los gastos generales y el beneficio industrial (19%, 3.203,17 euros), siendo el importe final a considerar de 20.061,96 euros.

Teniendo en cuenta que la valoración de las partidas proyectadas y no ejecutadas que realiza el perito Sr. Paulino la hace en base a las 33 partidas relacionadas por el perito Sr. Leoncio , que es asumido por el primero, consideramos que la omisión de las partidas objeto de recurso se debió a un posible error (no lo descartó el Sr. Paulino al ser interrogado) y, junto con el importe de las facturas de tot-u (tampoco descartó el perito que fuera un error), deben ser añadidas al concepto de partidas no ejecutadas reconocido en sentencia (60.864,68 euros), por lo que el resultado final de este concepto debe ascender a 80.926,64 euros.



TERCERO.- Recurso de apelación de CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L.

Los motivos de apelación son los siguientes: a) indefensión por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba testificales y testigos peritos propuestos en la audiencia previa, relativos a la aceptación de la actora de las modificaciones efectuadas; b) errónea valoración de la prueba en relación a la falta de consentimiento de la propiedad en las modificaciones del proyecto e infracción de la doctrina y jurisprudencia en relación a los arts. 1.591 y 1.593 del CC; c) errónea valoración de la prueba en relación a las patologías y valoración de las periciales; d) errónea valoración de los daños y perjuicios.

a) Indefensión por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba.

El primer motivo del recurso denuncia, al amparo del artículo 459 de la LEC, la infracción de normas y garantías procesales porque no se han admitido todas las pruebas testificales y periciales interesadas o se le limitó el tiempo en los interrogatorios practicados en el acto de juicio.

La inadmisión de prueba en la primera instancia permite a la parte volver a plantear su pretensión en la segunda, tal y como viene regulado en el artículo 460 de la LEC, y así lo ha hecho la apelante en este caso, habiendo resuelto la Sala la improcedencia de tales pruebas en auto de fecha 20 de julio de 2016, confirmado posteriormente en el auto resolviendo la reposición, a los que ahora nos remitimos para evitar repeticiones.

La estimación o desestimación de la prueba se acuerda en resolución motivada del juzgador y la misma es susceptible de recurso de reposición y protesta, conforme dispone el artículo 285 de la LEC. Por su parte, la Sala de apelación, al revisar la resolución impugnada puede revisar también la procedencia de la admisión y práctica de determinada prueba y extraer las consecuencias que procedan en torno a su valoración. En consecuencia, ningún atisbo de indefensión se produce y el motivo es desestimado.

En cuanto a la limitación del tiempo de intervención de los letrados en el acto de juicio basta ver la grabación del mismo para constatar que el Juez de primer grado, dada la extensión del juicio, limitó el tiempo a todos los letrados intervinientes e hizo las advertencias precisas con carácter previo a fin de que sintetizasen sus exposiciones; si en estas circunstancias el Juez, ejerciendo las facultades de dirigir el debate y agilizar el desarrollo de la vista, conforme establece el artículo 186 de la LEC, limitó las intervenciones de los letrados no supuso tal medida lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. La llamada 'policía de estrados', a que alude tal precepto, atribuye el Juez o Presidente las potestades de dirección de la marcha de la vista y de corrección necesarias para asegurar la debida observancia de mandatos dictados en su ejercicio.

La dirección del debate incluye la concesión de la palabra conforme a turno, velar por que se guarde el respeto debido a todos los participantes en la vista y las facultades precisas para que se desarrolle en un tiempo razonable, lo que comprende la limitación del tiempo en las intervenciones de los letrados.

b) Errónea valoración de la prueba en relación a la falta de consentimiento de la propiedad en las modificaciones del proyecto e infracción de la doctrina y jurisprudencia en relación al concepto de ruina de los arts. 1.591 y 1.593 del CC .

El segundo motivo de apelación también es desestimado. En el escrito de demanda se ejercitan acumuladamente la acción de responsabilidad de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) y la dimanante del incumplimiento del contrato que ambas partes tenían concertado, referido a la construcción y dirección de la obra, al amparo de los arts. 1.091, 1.101, 1.258 y concordantes del Código Civil.

Resulta inane la discusión de si nos encontramos ante un supuesto de ruina física, potencial o funcional, conceptos jurisprudenciales creados en torno al art. 1.591 del CC, cuando es de aplicación a la obra litigiosa los supuestos de responsabilidad previstos en la LOE.

El artículo 17 de la LOE, cuya aplicación a la edificación litigiosa no se discute, establece la responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación en caso de daños materiales que se produzcan en los plazos que el mismo precepto establece, en función de la naturaleza de los mismos, a saber: diez años para daños afectantes a elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio; tres años en daños materiales por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c del artículo 3; un año si los daños se originan por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

Son plazos de garantía, no de caducidad o prescripción, de modo que para que nazca esta responsabilidad es preciso que los vicios o defectos nazcan en su ámbito temporal a contar 'desde la fecha de recepción de la obra' como el mismo precepto indica. Distinto es el plazo de prescripción de la acción para exigir dicha responsabilidad a que se refiere el artículo 18 de la LOE, según el cual las acciones para exigirla prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan los daños.

La Sentencia del TS de 18 de febrero de 2016 reproduce la doctrina jurisprudencial contenida en la de 19 de julio de 2010, según la cual 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1)', de modo que no es posible tomar como día inicial el de la compraventa, en interpretación 'contra legem'.

En el caso enjuiciado los defectos cuya reparación se interesa, en general, deben ser calificados como estructurales o de acabados y no se ha planteado por los litigantes que la acción para exigir su reparación se encontrara prescrita. De su reparación responderán todos los agentes que han intervenido en la construcción, esto es, tanto la constructora como el director de las obras.

Por otro lado no se ha acreditado que el propietario de la nave (que reconoció en juicio la existencia de ciertas modificaciones: balcón y escalera de entrada, número de muelles, tamaño de puertas, valla delimitación, salida de emergencias, hueco ascensor, color de fachada o cristalería) hubiera autorizado o consentido todas las omisiones y modificaciones introducidas en la obra, con relación al proyecto con arreglo al cual debían ejecutarse. Tampoco consta que el autor y director del proyecto, el demandado Sr. Cirilo , hubiera advertido al propietario o al contratista de esos incumplimientos, alteraciones o deficiencias, que, desde luego, no hizo constar en el libro de órdenes, que reconoce que no llevaba.

c) Errónea valoración de la prueba en relación a las patologías y valoración de las periciales.

Argumenta el apelante que el informe pericial elaborado por el perito Sr. Leoncio , aportado con la demanda, no se adecúa al mandato del art. 335 de la LEC, ya que evidencia una total y absoluta falta de objetividad, por lo que carece de credibilidad. El motivo se dedica de forma íntegra a la crítica de este informe pericial, obviando que el objeto del recurso es la impugnación de la sentencia y que ésta fundamenta básicamente la valoración de las patologías en el informe del perito designado judicialmente Sr. Paulino .

Efectivamente, en los autos obran diversos informes periciales que presentan grandes diferencias en la valoración y calificación de los defectos, como suele ser habitual en este tipo de procedimientos en los que intervienen diversos agentes constructivos.

Y la prueba pericial debe ser valorada conforme a la sana crítica ( artículo 348 LEC), entendida como las más elementales directrices de la lógica humana, atendiendo para ello al examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, a la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

En el presente caso todos los peritos de parte están plenamente capacitados para la emisión de informe técnico sobre deficiencias en la edificación. Es indudable que esta circunstancia dificulta la valoración de la prueba pericial pues básicamente cada perito exime de responsabilidad a quien realiza el encargo y, además, realiza una valoración económica dispar. Desgraciadamente es una situación que ocurre con demasiada frecuencia. No obstante, la sentencia de primera instancia valora especialmente informe elaborado por el perito judicial, el cual es detallado, contiene información técnica y fotográfica, razona adecuadamente la causa de las diversas patologías y las distintas partidas que analiza, habiéndose sometido contradictoriamente a todas las aclaraciones que se le solicitaron en el acto de la vista. Cuestión distinta es que no se comparta su criterio por las diversas partes pero es evidente que debemos realizar necesariamente una elección o hallar un término medio, con el riesgo de incurrir, en este último caso, en graves errores. Por todo ello el motivo será desestimado.

d) Errónea valoración de los daños y perjuicios.

La sentencia accede a la reclamación de las cantidades de 9.987,50 euros, en concepto de desmontaje y montaje, y 14.400 euros, en concepto de traslado de mercancías, al estimar que guardan relación con la necesidad de reparar los vicios constructivos imputables a los demandados, entre ellos la total reparación de los pavimentos interior y exterior.

Sostiene el apelante que dichos daños no existen y tampoco existe la certeza de que la propiedad va a reparar la solera y que, en caso de reparación, los trabajos no implicarán el normal desarrollo de la actividad de la actora principal.

El motivo será estimado pues lo que está reclamando, en realidad, es la condena por unos daños y perjuicios que, supuestamente, se producirán en el futuro, con lo que viene a solicitarse una especie de condena de futuro, de imposible acogimiento. Y no porque no sean genéricamente admisibles las condenas de futuro, que vienen expresamente admitidas en el artículo 220 de la LEC, sino porque incluso parte de los daños y perjuicios futuros que la parte actora reclama - por no decir todos ellos- son de posible pero no seguro acaecimiento y no puede olvidarse que la Jurisprudencia ha declarado que no cabe realizar una condena de futuro en previsión de un hipotético daño que no se sabe si llegará o no a producirse, como puede verse en las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1991 y de 28 de mayo de 2001.

Y tampoco procedería la condena solicitada en cuanto que la producción de los daños y perjuicios que se reclaman no ha resultado acreditada en la fase declarativa del presente proceso, sin que proceda efectuar condena por futuros gastos que pudieran ocasionarse, según se desprende también de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1992.

Efectivamente, los trabajos presupuestados en los documentos 46 y 47 demanda estarían acreditados en el supuesto de tener que reconstruir toda la solera y ya hemos visto que ni la sentencia de primera instancia ni la presente resolución accede a dicha pretensión. Por todo lo expuesto, debe rechazarse la indemnización concedida por estos conceptos.



CUARTO.- Recurso de apelación formulado por don Cirilo .

El Sr. Cirilo formuló recurso de apelación en base a los siguientes motivos: a) Error en la aplicación del derecho al no ser de aplicación, por falta de relación contractual, las acciones 'ex contractu'.

Las diversas patologías examinadas en la sentencia de primera instancia revelan que existió un patente incumplimiento de las obligaciones que el Sr. Cirilo había asumido como director de obra, no sólo en cuanto a su más específica labor de dirigir, conforme a la 'lex artis', la correcta ejecución de los elementos o aspectos esenciales de la obra, sino también en su misión de inspección, control y vigilancia de lo realizado, y de que esto se lleve a cabo con arreglo al proyecto, lo que también le incumbe, máxime cuando no existió otra dirección técnica intermedia, encargada de vigilar la adecuación de la obra al proyecto. Además, el hecho de que posteriormente certificase, apartándose de la realidad de las cosas, que la obra se había realizado con arreglo al proyecto comporta otra no menos grave negligencia en el cumplimiento de su cometido.

Siendo esto así, resulta de aplicación al caso enjuiciado la responsabilidad derivada de la LOE sino también el 1.101 del CC, que anuda la indemnización de daños y perjuicios al incumplimiento culpable de las obligaciones, dado que el propio apelante reconoció al ser interrogado (desde min. 19:15 del primer video) que, pese a modificarse el contrato inicial que lo vinculaba con la dueña de la obra, al pactarse que sus honorarios serían abonados por la constructora, él consideraba que su cliente era la propiedad.

b) Error en la aplicación del derecho al no ser de aplicación el art. 1.591 del CC por no existir ruina en la edificación.

El motivo es desestimado dando por reproducido aquí el apartado b) del fundamento de derecho tercero de esta resolución, relativo al recurso de apelación formulado por CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L.

c) Error en la valoración de las pruebas respecto de las responsabilidades que pueden ser imputadas al ingeniero director facultativo conforme a lo establecido en la LOE.

Las funciones del Director de obra vienen recogidas en el artículo 12 de la LOE, que describe, entre otras: 'b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto'.

Corresponden también al Sr. Cirilo las funciones de director de la ejecución de obra, por así disponerlo el art. 13 de la LOE que atribuye a este técnico la función de 'dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra'.

Por ello, consideramos que el Sr. Cirilo debe responder conforme a la LOE de las diversas patologías y omisiones ya analizadas.



QUINTO.- Recapitulación.

En consecuencia, estimaremos parcialmente el recurso de apelación formulado por TRANSPAMOLE, S.L. incrementando el concepto de partidas no ejecutadas (60.864,68 euros) en la suma de 20.061,96 euros, por lo que el resultado final de este concepto debe ascender a 80.926,64 euros.

Estimaremos también parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L. suprimiendo las cantidades de 9.987,50 euros, en concepto de desmontaje y montaje, y 14.400 euros, en concepto de traslado de mercancías, reconocidas en sentencia en favor de actora.

Desestimaremos íntegramente el recurso de apelación formulado por el Sr. Cirilo .

La cantidad que TRANSPAMOLE, S.L. deberá abonar a la mercantil CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L., tras aplicar la compensación, queda fijada en la suma de 8.839,94 euros.



SEXTO.- Costas de la apelación y destino del recurso.

La estimación parcial del recurso de apelación TRANSPAMOLE, S.L. y de CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L. implica la no imposición de las costas causadas en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398. 2 de la LEC y, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la devolución de los depósitos constituidos.

La desestimación del recurso de apelación del Sr. Cirilo implica la imposición de las costas y la pérdida del depósito.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de TRANSPAMOLE, S.L. y de CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L. contra la sentencia de 4 de abril de 2016, dictada en juicio ordinario núm. 8/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Rubí , sin hacer imposición de las costas causadas y devolución del depósito.

2º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Cirilo , con imposición de las costas causadas y pérdida del depósito.

3º Revocar parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de que la cantidad que TRANSPAMOLE, S.L. debe abonar a la mercantil CONSTRUCCIONES FERTRES, S.L., tras aplicar la compensación, asciende a la suma de 8.839,94 euros, manteniendo lo demás acordado en la sentencia de primera de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.