Sentencia CIVIL Nº 754/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 814/2016 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37001420
N.I.G.: 28.006.00.2-2014/0011677
Recurso de Apelación 814/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000
Autos de Familia. Patria potestad Art. 156 C.C . 1679/2014
Apelante/Demandante: DOÑA Carina
Procuradora: Doña Ascensión de Gracia López Orcera
Apelado/Demandado: DON Eduardo
Procurador: Don José Manuel Segovia Galán
Ponente: Ilma. Sra. Doña Otilia
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 6 de octubre de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 1679/2014, ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Carina , representada por la Procuradora Dª. Ascensión de Gracia López
Orcera.
De otra como apelado, Dº. Eduardo , representado por el Procurador Dº. José Manuel Segovia Galán.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO como estimo la demanda formulada por Dª Carina , representada por la Procuradora Sra. De Gracia López Orcera, contra D. Eduardo , representado por el Procurador Sr. Segovia Galán debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas paternofiliales respecto de las hijas menores de la pareja: 1.- La titularidad y el ejercicio de la PATRIA POTESTAD y de la GUARDA Y CUSTODIA de las hijas menores, será COMPARTIDA, de forma que los progenitores habrán de actuar de cosuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de las menores, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales que perjudiquen el interés prioritario de las hijas.

El ejercicio de la guardia y custodia de las menores será SEMANAL, en periodos que van de lunes a lunes, desde la hora de entrada en el colegio de la hija mayor - o, en su caso, de entrada en el colegio de las dos hijas cuando la menor tenga la edad correspondiente-, en que el progenitor que haya tenido consigo a las niñas las llevará al colegio o, en su caso, al domicilio del otro progenitor, o a la guardería, hasta el lunes siguiente, en que el otro progenitor las recogerá a la hora de salida del colegio o, en su caso, del domicilio del otro progenitor o de la guardería y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega de las niñas, las dejará en el domicilio del otro a las 10:00 horas.

Además, los progenitores podrán estar en compañía de las menores una tarde la semana que las hijas no estén bajo su custodia desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. En el caso de la madre es aconsejable que esta tarde coincidiera con alguna en la que el padre trabaje. A falta de otros acuerdos será la tarde de los jueves, debiendo recoger y entregar el progenitor no custodio a las menores en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, se dividirán por mitad los periodos computando el mismo desde la salida del colegio el último día lectivo hasta la entrada en el colegio el primer día lectivo y disfrutando las hijas cada mitad del periodo vacacional con un progenitor, con elección del período concreto, a falta de acuerdo, por la madre los años impares y por el padre los años pares.

Las vacaciones de verano se dividirán por mitad y por quincenas, estableciéndose cuatro partes; la primera abarcará desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, la segunda desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas, la tercera desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas y la cuarta del 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas. Los días de junio y de septiembre de vacaciones escolares se disfrutarán con el progenitor al que corresponda esas semanas tener consigo a las menores, reiniciando la custodia compartida una vez comience el colegio en el mes de septiembre. La primera parte de las vacaciones de verano corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares.

El disfrute de las vacaciones de Navidad corresponderá por mitad a cada progenitor, siendo la primera mitad desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del 30 de diciembre y la segunda mitad desde las 19:00 horas del 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares a las 19:00 horas. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares. Las entregas y recogidas serán en el domicilio en el que estuviera la menor. El día de los Reyes Magos las menores pasarán la mañana con el progenitor con quien estén dicho periodo, quien las llevará al domicilio del otro progenitor a las 16:00 horas para que pasen la tarde, hasta las 20:00 horas, con el otro progenitor, quien las reintegrará al domicilio del custodio a dicha hora.

Don Eduardo entregará a Dª Carina copia de la planificación mensual del servicio laboral desde el momento en que tenga conocimiento del mismo para resolver entre ambos cualquier problema en el ejercicio de la guarda que se pudiera plantear el mes siguiente.

Diariamente, el progenitor que no disfrute de la compañía de las hijas podrá comunicar telefónicamente con ellas, a falta de otros acuerdos, en la franja horaria de 20:00 a 21:00 horas, procurando no alterar los horarios y rutinas de las menores.

2.- Los progenitores asumirán asumir el coste de mantenimiento de los gastos ordinarios de las menores en los periodos en los que disfruten de su compañía.

Para cubrir el coste de escolarización de las menores y los gastos extraordinarios, los progenitores deberán abrir una cuenta bancaria conjunta a su nombre y al de las menores en la que ingresará 200 euros mensuales D. Eduardo y 150 euros mensuales Dª Carina , en los primeros cinco días de cada mes. En dicha cuenta se cargarán los recibos escolares, el pago de libros, uniformes y demás material escolar, las actividades extraescolares con las que, previamente y por escrito, hayan mostrado acuerdo, los gastos extraordinarios sanitarios necesarios (médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o seguro privado) y cualquier otro gasto extraordinario que hubieran acordado previamente y por escrito asumir. La cantidad se incrementará anualmente, de acuerdo con la variación que experimente el indicador público correspondiente, con efectos del 1 de enero.

Si algún mes no hubiera cantidad suficiente en la cuenta para cubrir los gastos extraordinarios de las menores, cada uno de los progenitores realizará el ingreso que corresponda para cubrir el gasto, en la proporción establecida. El remanente de dinero que pudiera haber en la cuenta se mantendrá, siempre, en beneficio de las hijas, sin que ninguno de los progenitores pueda disponer de dinero de la cuenta, ni domiciliar cargos que no se correspondan con gastos de las menores.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN que habrá de interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE días a partir de su notificación, para ante la Audiencia Provincial de Madrid, previo depósito de la cantidad de 50 euros.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos quedando el original en el Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

En fecha 17 de junio de 2015, se dictó auto de aclaración de la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente.

'PARTE DISPOSITIVA: SE ACLARA LA SENTENCIA de 05-06-15 , en su fundamento jurídico primero y en su fallo, aclarándola en el sentido de donde dice: ' Los períodos vacacionales escolares de Verano, Semana Santa y Navidad, se dividirán por mitad computando ... '.

Debe decir : ' Los períodos vacacionales escolares de Semana Santa se dividirán por mitad computando ...', manteniéndose el resto de pronunciamientos.

No proceden el resto de aclaraciones solicitadas por no constituir errores materiales ni omisiones que hayan de completarse o subsanarse.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente contra la resolución original que ya fue indicado al notificarse aquélla. Pero, el plazo para interponerlo comenzará a computarse desde el día siguiente al de la notificación del presente auto ( artículo 215.4 LEC ).

Así lo manda y firma S.S. Doy fe. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Carina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Eduardo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Carina , actora en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con las menores de edad Asunción y Flor , hijas comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 5 de junio de 2.015, interesando de la Sala le sea atribuida en exclusiva la custodia de las niñas, establecida compartida por semanas; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se divida el tiempo de estancia de las niñas con cada progenitor en fines de semana alternos y a diario permanencia con el padre en horario de mañana y con madre en el de tarde noche. Solicita para concluir se sufraguen las necesidades de las menores en proporciones de un 65 % el padre y el restante 35 % la progenitora.



SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de dos menores de edad, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia de Asunción y Flor ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013 , razona: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél.' Pues bien, lo que la sentencia dice es que no ha habido cambio de circunstancias porque los menores tienen perfectamente cubiertas sus necesidades económicas y afectivas conviviendo con su madre, y la relación con su padre se desarrolla amplia y satisfactoriamente con un generoso régimen de visitas.



CUARTO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso referido a la custodia, tanto principal como subsidiario, con confirmación de la disentida en este aspecto, como absolutamente correcta, acorde al ordenamiento jurídico, doctrina que lo interpreta y actuales orientaciones del Tribunal Supremo.

Se ha emitido en el supuesto de autos informe pericial social, fechado a 30 de marzo de 2.015, suscrito por la Trabajadora Social perteneciente al Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obra a los folios 178 a 184 de autos y ha sido íntegramente ratificado por su autora en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 2 de junio de 2.015.

Expresa la profesional en meritado dictamen como desde el dictado del auto de medidas provisionales, febrero de 2.015, se viene desarrollando una custodia compartida por semanas, de lunes a lunes, opción a la que vienen las menores totalmente adaptadas, hasta el punto de que la tutora de Asunción , la mayor de las niñas, llegó a informar a la perito que esta niña no había notado la separación de los padres, mostrándose feliz y alegre.

Añade que la vinculación afectiva de las niñas es buena para con ambos progenitores, siendo los dos igualmente competentes para el ejercicio responsable de la coparentalidad y presentando buena actitud hacia la educación de las menores para estimular su crecimiento social e intelectual, apuntando los datos manejados a una participación activa de los dos en el cuidado y crianza de las hijas.

Es cierto que se alude en repetido dictamen a la deficitaria comunicación y relación interprogenitores, que sería deseable mejoraran en beneficio de las comunes descendientes, pero no pasa de ser la propia de toda ruptura familiar, en modo alguno grave, más allá de lo tensa que la quiera hacer la progenitora con miras a obtener la custodia exclusiva, punto éste en el que cabe indicar que las denuncias que interponga, de cuyo resultado, por cierto, nada ha dicho, no tienen otro valor que el de mera manifestación de parte.

Hace también referencia la perito a las diferencias de rutinas, no obstante es lo cierto que en el presente, al haber alcanzado Flor la edad de escolarización, habrá sido matriculada, y previsiblemente en el mismo centro educativo en el que cursa estudios Asunción , luego quedan aproximadas lógicamente las rutinas, tanto en los entornos como entre las niñas.

Concluye repetido dictamen recomendando la custodia compartida como más beneficiosa para las menores, en cuanto implica dar continuidad a la situación existente sin exigir sobreesfuerzo de adaptación de las descendientes a novedades, insistiendo en que uno y otro progenitor son competentes para ejercer el rol parental, sin presentar ninguno de ellos elementos incompatibles con la crianza, ni desajustes ni indicadores negativos.

En estas circunstancias, se carece por la Sala de razones objetivas, serias y fundadas para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de primer grado por el subjetivo e interesado de la progenitora, cuando se ha dado en la instancia prevalencia al superior interés de las menores, que es el que aquí se ha de proteger.

A nada determina que la madre en el pasado haya sido principal cuidadora de las niñas, como tampoco las necesidades laborales del padre, cuando dispone del apoyo de familiares extensos, hermana y propia progenitora, respectivas tía y abuela de estas niñas, por lo que es capaz de articular los mecanismos de sustitución a su alcance, como se hace, por cierto, por la generalidad de los progenitores trabajadores, custodios o no, incluso por aquéllos que, no inmersos en situación de patología de la familia, conviven pacíficamente.

Se ha hecho referencia a la discrepancia de estilos educativos, y resulta que a la postre van referidos por un lado a que la progenitora trabaja en turno de mañana por lo que recurrió para Flor a los servicios de guardería, mientras que el padre, en turno de tarde, permanecía con la niña en el horario de mañana, lo cual, en otro orden de cosas, nos parece legítimo; y por otro a que en una puntual ocasión, con gran diligencia denunciada por la madre, en lugar de llevar a Asunción al colegio, y según explico Dº. Eduardo en el acto de la vista con motivo del cumpleaños de la menor, en que no vio a la niña por corresponderle la permanencia a la sazón con la madre y no permitirlo ésta, reunió a la familia y se llevó a las dos al parque de atracciones, lo que no pudo comunicar a Dª. Carina , pues había bloqueado su contacto; tal suceso, más allá de exageraciones, carece de toda trascendencia si tenemos en consideración que a la edad de 4 años que entonces tenía Asunción , la ausencia de un día al colegio no ocasiona perjuicio alguno ni afecta al proceso educativo ni al expediente académico.

El bruxismo, muy extendido por cierto en nuestros días, no puede sin más atribuirse a estado de ansiedad, cuando bien puede ser debido al propio desarrollo de la dentición y estimulación de la formación muscular y ósea de los huesos faciales, a disminuir naturalmente con la dentición definitiva; más, aun cuando así fuera, desconocemos la razón por la que deba ser imputada al padre o a la custodia compartida.

Tampoco, a salvo manifestaciones de la madre, nos consta preferencia de las menores por la opción de custodia materna, ni resulta que su entorno avale más positivamente la estabilidad emocional, escolar, familiar...etc., de las niñas, nada de esto viene informado en autos, insistimos, tan solo contamos con las alegaciones de la madre, que ofrece detalles no sabemos hasta qué punto contextualizados, pero que en cualquier caso revelan injerencias impropias por su parte en la relación paternofilial.

Es lo que trasluce de autos que la progenitora antepone su propio interés al superior de las hijas, tal y como se evidenció en el acto de la vista celebrada en las actuaciones, donde quedó claro que a Dª. Carina , y así lo expresó la Juez de origen, le cuesta mucho separarse de las niñas, por lo que trata de evitarlo por todos los medios: incrementa la incomunicación, intensifica las dificultades de relación con el progenitor, interpone denuncias, judicializa más el conflicto, agiganta en el padre carencias que la generalidad de las personas presentan, incluida ella misma, pues previamente a la escolarización de Flor la progenitora carecía de disponibilidad horaria para con esta niña, supliéndola con los servicios de guardería, como se dijo, sin tener consideración alguna para con el hecho de que sería atendida por personas extrañas por completo, y sin embargo considera que el cuidado de la abuela paterna algún viernes si el padre no pudo compatibilizar la jornada, es causa de exclusión de la custodia por parte de éste.

Por todas las razones expuestas, la simple oposición de la madre a la custodia compartida no la excluye en el supuesto de autos, en las condiciones vistas de absoluta normalidad, de idoneidad de ambos progenitores, disponibilidad de infraestructura y medios personales y materiales en los dos entornos, y de estabilidad de las menores, no mediando inconvenientes, ni ordenes o prohibiciones de alejamiento, ni condenas penales.

Es positiva la igualitaria presencia de figuras, pues preserva el equilibrio de la participación de ambos progenitores en la vida de Asunción y Flor , a través del establecimiento de una guarda y custodia compartida en situación de existencia en los dos entornos de óptimas condiciones a todos los niveles, lo que redunda en beneficio de las hijas, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello, cuando se trata de una organización de la familia a todas luces viable, y que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales.

En consecuencia, no puede accederse a la propuesta de guarda exclusiva materna, pues la seleccionada presenta como ventaja la solidificación del vínculo, de manera que consta en el supuesto que se enjuicia, en atención a las circunstancias concurrentes, que la medida adoptada por la Juez 'a quo' protege adecuadamente los superiores intereses de Asunción y Flor , por lo que ha de ser mantenida en la alzada.

Baste como evidencia de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad solicitó en la instancia la custodia compartida, sin duda por entender que con esta medida quedan suficientemente amparados los superiores intereses de Asunción y Flor .

La desestimación de la pretensión de guarda, tanto principal como subsidiaria, solicitud esta última que no es sino otra muestra de cuanto antes razonamos en orden al coste personal que a la madre supone separarse de las niñas, hace decaer por derivación cuantas a una y otra hubiera podido anudar la recurrente, respecto de las cuales, no procede en la presente pronunciamiento alguno.



QUINTO.- En lo que respecta a la contribución de cada progenitor a los alimentos de las menores, no se advierte tampoco causa alguna por la que haya de variarse la decisión de la Juez de primera instancia, cuando los dos disponen de ingresos regulares, periódicos y estables procedentes del trabajo que desempeñan por cuenta ajena, que se cifraron en el ejercicio económico correspondiente al año 2.013, los de Dº. Eduardo , netos y con la prorrata de pagas extraordinarias, en unos 1.572 € al mes, y los de Dª. Carina , también netos y con las dichas partes proporcionales, en unos 1.493 € mensuales (documentos obrantes a los folios 28 a 52 y 143 a 156 de lo actuado, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolos por reproducidos en lo sustancial), de donde el criterio del que se disiente es a todas luces modulado, como proporcionado a la respectiva capacidad económica, caudal y medios de uno y otro obligado, y necesidades de las alimentistas, cuando Flor a esta fecha, reiteramos, ha alcanzado la edad de escolarización, habiendo por ende desaparecido el coste de guardería o escuela infantil.



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de una menor de edad, concretas circunstancias concurrentes arriba expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- La desestimación de recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carina frente a la sentencia de fecha 5 de junio de 2.015 , dictada en procedimiento de determinación de medidas paternofiliales seguido por aquélla contra Dº. Eduardo bajo el número 1.679/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concure alguno de los supestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 0rgánica del Poder Judicial, debiendo sere consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A. Oficina nº 3283 sita en la calle Capìtán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0814-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Admón. de Justicia certifico.

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