Sentencia Civil Nº 751/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1214/2013 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011487

Recurso de Apelación 1214/2013

Autos Nº: 321/2012

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE ALCORCON

Apelante/Demandado: DON Mateo

Procurador: Don Amancio Amaro Vicente

Apelada/Demandante: DOÑA Yolanda

Procuradora: Doña María Isabel Salamanca Álvaro

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 12 de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACION DE MEDIDAS, seguidos bajo el nº 321/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcorcón, entre partes:

De una como apelante, Dº. Mateo , representado por el Procurador Dº. Amancio Amaro Vicente.

De otra, como apelada, Dª. Yolanda , representada por la Procuradora Dª. María Isabel Salamanca Álvaro.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO Que estimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Eulogio Paniagua García, en nombre y representación de Dña. Yolanda , contra D. Mateo , en situación legal de rebeldía, y modifico la sentencia de divorcio dictada en fecha 25 de Febrero de 1998, en autos nº 36/2008, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de este partido, que se mantendrá en sus propios términos salvo en lo referente a la pensión de alimentos que sufrirá la siguiente variación:

1º) En concepto de pensión de alimentos para los hijos del matrimonio, Clemente y Fermín , el padre abonará mensualmente, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria ya referenciada, la cantidad de SEISCIENTOS EUROS( 600 EUROS).

Al notificar esta resolución a las partes, hágaseles saber que contra la misma cabe preparar ante este Juzgado, previo depósito de 50 Euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado, recurso de apelación a interponer en este juzgado en el plazo de veinte días desde la fecha de su notificación.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal Dº. Mateo exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Yolanda escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Mateo , demandado en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 25 de febrero de 2.008 , en cuya virtud fue sancionado el convenio regulador suscrito por los litigantes el anterior 14 de enero, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 14 de marzo de 2.013, con la pretensión de que se mantenga, con las lógicas revalorizaciones para su reajuste al coste de la vida en cada momento, la cuantía de las pensiones de alimentos a la sazón pactada en beneficio de los menores Clemente y Fermín , hijos comunes de los litigantes, elevadas en la instancia desde los iniciales 205,10 € para ambos, a 300 € al mes por hijo, que totalizan 600 € mensuales a cargo del no custodio.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la estimación del recurso, con lógica revocación de la disentida, para mantener en su integridad el convenio regulador sancionado en sentencia de divorcio, toda vez que no acreditó en la instancia la parte actora, con la debida seriedad y rigor, cuando solo a ella incumbía el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), una sustancial alteración de las necesidades de los alimentistas, ni un descenso notorio en sus propias posibilidades económicas, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos, para operar el cambio.

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de divorcio seguido de mutuo acuerdo. El artículo 90 del CC establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Así pues la modificación de las medidas acordadas en el convenio de 14 de enero de 2.008, aprobado por sentencia de divorcio de fecha 25 de febrero del mismo 2.008, requerirá la concurrencia de los presupuestos que hemos expresado en el fundamento jurídico anterior, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido.

Ello es así para todos los procedimientos precedentes que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte; en supuestos como el que nos ocupa, donde lo que se pretende es revisar en proceso lo acordado previamente de mutuo acuerdo, los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente, cuando el pacto o acuerdo fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil , habiendo tenido la oportunidad entonces de puntualizar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención.

Expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 :

'En primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 Código Civil '. La sentencia de 25 de junio de 1.987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26 de enero de 1.993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.....en virtud de lo dispuesto en el art. 1.256 CC las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1.255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas de 25 de junio de 1.987 y 26 de enero de 1.993 , cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1.281 CC .'.

Añade la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.998 que 'representa un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, que no desplaza su naturaleza contractual, como parcela de privatización en el Derecho de Familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el artículo 90 del Código Civil , siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges, con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda.'. Y legalmente procede cuando concurren las circunstancias antes especificadas'.

Esto es, a la luz de la legalidad vigente estos acuerdos no tienen carácter vitalicio en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por un nuevo convenio, un mínimo de seguridad jurídica incide que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción, la posibilidad de modificación cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en referida situación económica y con rechazo de plano de toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y teniendo en cuenta que la situación laboral posterior no fuera igualmente advertida y por tanto prevista.

Expuestas las anteriores consideraciones, y examinado el ámbito del recurso, es lo cierto que en momento alguno se ha alegado siquiera por la actora aquí recurrida un incremento en la fortuna del progenitor no custodio, luego las circunstancias económicas y capacidad de pago de este, habrán de ser las mismas de las que se partió al tiempo de la suscripción del convenio regulador de los efectos de divorcio.

Si bien es pacífico que la actora ha experimentado un descenso en sus retribuciones económicas, desconocemos cual sea la intensidad del cambio, pues no nos consta cuales fueran los emolumentos que percibiera entonces, a efectos de contraste con los actuales, cuando sigue prestando sus servicios retribuidos en la misma empresa para la que lo hacía entonces y en méritos al mismo contrato de trabajo.

En orden a las necesidades de los menores, ha de decirse que la mera evolución o crecimiento, no da lugar en ni al aumento ni a la disminución de las necesidades, sino a una mera transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo, siendo que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que cualquier incidencia, máxime si son previsibles, como es el caso de la escolarización, o el paso del colegio a la Universidad, aboque a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas, siendo siempre las necesidades, el techo último de las pensiones de alimentos, que se destinan a la cobertura de lo que a diario es preciso para el digno sustento.

Los gastos de los menores Clemente y Fermín no se han elevado notablemente, ambos vienen escolarizados en centro público, con la consiguiente moderación del coste, los gastos de instrucción y formación se devengan en tan solo 10 meses al año, y se contrae el de comedor escolar para ambos hermanos a 119 € (documento obrante al folio 109 de autos). Conforme convenio, los desembolsos por libros, campamentos, uniformes, clases extraescolares y material escolar, se han de abonar al 50 % por ambos progenitores, igual que los odontológicos, de donde, por tal motivo, no puede elevarse la pension de alimentos, sin perjuicio de las acciones que incumban a la madre en vía de ejecución de título judicial.

Si bien es verdad que Fermín precisa un fármaco, concretamente Concerta, no nos consta la periodicidad con la que se le ha de suministrar, y su coste no es lo suficientemente relevante como para justificar el sustancial incremento de la contribución paterna, y mucho menos para ambos hijos y de la manera tan notable que se ha efectuado en la instancia, en que se acoge íntegramente la pretensión de la madre, con olvido de que la situación procesal de rebeldía no exime a la actora de la carga de probar los hechos en que se funden sus pretensiones.

Los gastos de alimentación en el aspecto meramente nutricional, los de calzado, vestido, higiene, ocio, o los de alojamiento, o los que deriven de médico y medicinas corrientes no cubiertos por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, eran absolutamente previsibles al momento de firmarse el convenio regulador de los efectos de divorcio, o cuando menos, debió la madre representárselos.

La realización de actividades deportivas, por más que debamos reconocer beneficiosas para los niños, no se evidencian perentorias a la educación y salud de Clemente y Fermín , por lo que, en coyuntura de descenso económico, no pueden dar lugar al aumento de las pensiones de alimentos.

Esta Sala considera más acorde al bonum filii fijar, o mantener, como es el caso, aportes realistas, que en todo momento puedan ser sufragados por el obligado, a otros que por excesivos, aboquen a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito, evitando otra consecuencia negativa más, que se generen deudas por alimentos, de imposible ejecución, o se incrementen las que puedan ya existir, como al parecer acontece, careciendo de toda lógica y sentido que para lo sucesivo, Dº. Clemente engrose deudas por el concepto que nos ocupa, en importe de 600 € mensuales, en lugar de en 205,10 € debidamente actualizados.

Por todas las razones expuestas, procede la anunciada estimación del recurso, con lógica revocación de la sentencia apelada, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de nuestra sentencia, el mantenimiento de la contribución paterna establecida en el convenio regulador de 14 de enero de 2.008, sancionado por sentencia de divorcio de 25 de febrero del mismo año, si bien lógicamente actualizada, para su reajuste al coste de la vida en cada momento, en evitación de que los menores experimenten pérdida de su poder adquisitivo, todo con efectos desde la fecha de la presente resolución, y ello de conformidad con la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014 , de la que se hace eco esta Sala a partir de la sentencia de 13 de mayo de 2.014, recaída en el rollo de apelación 565/13 .

CUARTO.- Al ser estimado el recurso, ha de dejarse sin efecto la condena impuesta al demandado al pago de las costas de la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil , por conllevar la desestimación de la demanda, sin que no obstante proceda su imposición a la parte actora, habida cuenta de que en efecto, por reconocimiento del apelante, se acredita descenso económico en los emolumentos de Dª. Yolanda , debiendo cada parte abonar las propias, siendo por mitad las comunes, ello en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, alimentos a favor de menores de edad, las concretas circunstancias concurrentes, antes expuestas, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

QUINTO.- No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Mateo frente a la sentencia de 14 de marzo de 2.013 , recaída en proceso entablado por Dª. Yolanda para la modificación de efectos de divorcio consensuado bajo el nº. 321/2.012 seguido entre partes ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de los de Alcorcón, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS meritada resolución, ACORDANDO: Se desestima la demanda interpuesta por Dª. Yolanda , y no ha lugar a elevar la contribución paterna establecida en el convenio regulador de 14 de enero de 2.008, sancionado por sentencia de divorcio de 25 de febrero del mismo año, manteniendo el importe pactado con las lógicas actualizaciones, si bien con efectos desde la fecha de la presente resolución.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, dejando sin efecto la impuesta al demandado al pago de las de la primera instancia, cada parte sufragara las propias, siendo las comunes por mitad, tanto del proceso, como de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1214- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe