Sentencia CIVIL Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 108/2019 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
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N.I.G.: 1706642120188072170
Recurso de apelación 108/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 219/2018
Parte recurrente/Solicitante: María Cristina
Procurador/a: Nativitat Isabel Bosacoma Fernandes
Abogado/a: Mariona Lopez Ortiz
Parte recurrida: Bernabe , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Enri Rodriguez Domingo
Abogado/a: Raquel Perez Cabello
SENTENCIA Nº 75/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 28 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 13 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 219/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. NATIVITAT ISABEL BOSACOMA FERNANDES, en nombre y representación de Dª. María Cristina contra la Sentencia de 30 de noviembre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. ENRI RODRIGUEZ DOMINGO, en nombre y representación de D. Bernabe y el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimant la demanda interposada pel procurador Sr. Felip Fernández Cuadros, en nom i representació de la Sra. María Cristina contra el Sr. Bernabe , declaro, la dissolució del matrimoni format entre parts, per divorci, així com les següents mesures reguladores del mateix: 1. Els progenitors mantindran l'exercici compartit de la potestat parental respecte la menor Cristina , de manera que qualsevol qüestió relativa a la criança, educació i salut de la menor es decidirà de comú acord entre ells, sense poder-se adoptar decisions unilaterals al respecte.

Els progenitors hauran d'intercanviar-se qualsevol informació relativa a la menor a qui, en cap cas podran utilitzar com a missatgera per transmetre's informació, plantejar qüestions o proposar canvis.

Qualsevol canvi de domicili i/o d'escola s'haurà de notificar a l'altre progenitor, requerint acord entre ambdós progenitors o autorització judicial.

2. S'atorga la guarda i custòdia de la menor Cristina a la mare.

3. S'estableix un règim de comunicacions a ambdós progenitors de manera que, quan la menor es trobi sota la guarda de l'altre progenitor en horari de pernocta, podran comunicar telefònicament amb el mateix sense torbar les rutines i activitats de la menor.

4. S'estableix un règim de visites ordinari a favor del pare que, en cas de desacord entre els progenitors consistirà en: - Caps de setmana alterns, des del divendres a les 18:00 hores fins el diumenge a les 18:00 hores.

- En les setmanes en què el pare no gaudeixi de la companyia de la menor el cap de setmana següent, la filla Cristina estarà en companyia del pare els dimarts i dijous, des de les 18:00 fins les 20:00 hores.

- En les dates de l'aniversari de la menor o dels progenitors, prevaldrà l'acord dels progenitors i, a falta d'acord s'aplicarà el règim de comunicació i vistes ordinari.

1. S'estableix un règim de visites pels períodes vacacionals i que, consistirà, en cas de desacord entre ambdós progenitors, en : - Les vacances de Nadal es repartiran en dos períodes que comprendran, el primer període, des de les 18:00 hores de l'últim dia lectiu fins les 18:00hores del dia 31 de desembre i, el segon, des de les 18:00 hores del dia 31 de desembre fins les 20:00 hores del dia anterior al retorn a l'escola.

- Les vacances de Setmana Santa es dividiran en dos períodes compresos, el primer, des de les 18:00 hores de l'últim dia lectiu fins les 18:00 hores del dimecres Sant i, el segon període, des de les 18:00 hores del dimecres Sant fins, fins les 20:00hores del dia anterior al començament de les classes.

- Les vacances d'estiu comprendran els mesos de juliol i agost i es dividiran per setmanes alternes i successives. S'iniciaran el dia 1 de juliol a les 10:00 hores i finalitzaran el 31 d'agost a les 20:00 hores.

En els anys parells escollirà la mare quin dels dos períodes tindrà en companyia seva la menor i en els anys senars el pare.

Serà el pare qui, en tot cas, en exercici del règim ordinari de visites o de vacances reintegri i reculli la menor del domicili matern.

Cap dels progenitors podrà viatjar amb la menor a l'estranger sense consentiment de l'altre pare.

1. L'establiment d'una pensió d'aliments a favor del fill de dos-cents cinquanta euros mensuals (250 euros), quantitat que haurà d'ingressar el pare, en els cinc primers dies de cada mes en el compte corrent que el pare designi a l'efecte. La quantitat anterior es revisarà anualment de conformitat amb les variacions que experimenti l'Index de preu al consum que estableixi l'Institut Nacional d'Estadística o organisme que el substitueixi per a la Comunitat Autònoma de Catalunya.

2. Les despeses extraordinàries del menor seran pagades per meitats per ambdós progenitors. Tenen la consideració de despeses extraordinàries les despeses mèdiques i farmacèutiques no cobertes per la seguretat social, sortides escolars i extraescolars, així com activitats esportives. En cas de que el menor realitzi activitats extra escolars, únicament consentides per un dels progenitors, será aquest qui s'encarregarà del pagament del cost total de la mateixa. Tanmateix, si un dels progenitors portés a terme una despesa extraordinària sense el consentiment de l'altre cònjuge, no podrá reclamar-ne el seu pagament.

Excepte que es tracti de despeses extraordinàries de caràcter urgent, prèvia a l'assumpció de la despesa de caràcter extraordinari els progenitors hauran de comunicar-se el fet que motiva la despesa i l'import de la mateixa, per la seva aprovació per ambdós, entenent la falta de contestació, la conformitat amb la mateixa.

3. No és procedent fixar import en concepte de prestació compensatòria a favor de la Sra. María Cristina .

No és procedent fer expressa imposició de costes.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25/02/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído en su día por los litigantes y establece las medidas reguladoras de las relaciones posteriores entre ellos y para con la hija común Cristina nacida el NUM000 de 2016.

Interpone recurso de apelación contra la sentencia la demandante Dª María Cristina , mostrando su disconformidad con diversas medidas de las establecidas por el órgano 'a quo' en su sentencia, que se analizan a continuación.



SEGUNDO.- La primera disconformidad se refiere al régimen de visitas atribuido al padre de fines de semana alternos y dos días de la semana que no le corresponde estar con la menor durante el fin de semana, para que se suprima la pernocta durante los días de visita, tanto por la escasa edad de la menor, que tiene ahora tres años, como porque cuando está bajo los cuidados paternos no es debidamente atendida.

No comparte la Sala el criterio de quien recurre, porque en primer lugar es un derecho de la hija el compartir su desarrollo vital con ambos progenitores, en principio sin limitaciones, salvo que resulte perjudicial para la menor.

A pesar de que solo tiene tres años, ello no es óbice para que pueda pernoctar con el padre, pues no existe prueba de que no disponga de capacidades parentales para hacerse cargo de la menor todo el tiempo que permanezca en su compañía, incluidas las noches; más aún cuando puede contar con la ayuda de su madre para adquirir el asesoramiento y las habilidades propias de un guardador inexperto, que inicialmente puede ignorar algunas actitudes o preferencias de la hija menor, pero que adquirirá de inmediato en circunstancias normales, dado que no se trata de una persona inepta o carente de capacidades parentales, sino de un progenitor normal capaz de atender a la menor y garantizarle una estancia adecuada y segura en su domicilio, como opina el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a la apelación.

Consecuentemente, lo decidido en la sentencia respecto al régimen de visitas con pernocta, es acorde con las previsiones de los artículos 233-8 y 236-1 del CCCat, (de aplicación en vez de las normas del Código Civil común que se citan como infringidas en el recurso), reguladores de la potestad parental y de la titularidad de la misma; y con el art. 233-10.2 del mismo Codi que disciplina el ejercicio de la guarda, coincidiendo este tribunal con el criterio del órgano 'a quo' y del Ministerio Fiscal en que el régimen de visitas atribuido al padre en sentencia, no resulta perjudicial para la hija, que al percibir el respectivo rol de los progenitores, padre y madre, en todas las circunstancias de su evolución vital, asumirá con mayor naturalidad las consecuencias que para ella puedan derivarse de la crisis matrimonial.

En consecuencia, procede desestimar este motivo de apelación, que no ha de analizarse bajo el prisma de las manifestaciones de la apelante sobre un eventual desastre paterno en la custodia de la menor, sino atendiendo a criterios de normalidad en un padre del que no existe la menor prueba eficaz para considerarlo carente de facultades para cuidar de su hija los fines de semana que le corresponden por régimen de visitas, incluida la pernocta.



TERCERO.- El segundo motivo de apelación viene a cuestionar la cuantía de los alimento filiales a satisfacer por el padre, que fija la sentencia en 250 € mensuales, con gastos extraordinarios por mitad, señalando el recurso que la parte apelante solicitó una pensión de 700 € y que el demandado ya venía ingresando 500 € mensuales con anterioridad a la decisión judicial.

Atendiendo al contenido de la pensión, que relaciona el art. 237-1 CCCat; a su cuantía, según el art.

237-9; y a la distribución de los alimentos en caso de que sean varias las personas obligadas a prestarlos, cual es el caso, (padre y madre), resulta que la hija Cristina es una niña normal, sin que se hayan acreditado especiales requerimientos y atenciones, más allá de las propias de una infante de su edad.

Y si la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de la alimentada y a las posibilidades económicas de las personas obligadas a prestarlos, la premisa inicial para cuantificarlos es la acreditación de las necesidades de la menor, que no se demuestran como diferentes de las de cualquier menor de su edad.

De ahí que si todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y los gastos de formación, no se vislumbra como superior a los de cualquier menor de su edad, en principio quedaría cubierto por la cantidad establecida en la sentencia, además de la que debería aportar la madre.

Que el padre viniera ingresando 500 € al mes antes de que se resolviera la presente litis, no significa que esa cantidad era la que necesitaba la menor, sino que es la que le era exigida para poder visitarla y estar con ella y respondía además al estatus familiar de la hija y la madre, por cuanto esta estaba estudiando y no consta que efectuase aportación económica a la familia, de modo que el progenitor efectuaba una aportación en función de las necesidades y de las cargas familiares.

Ahora, las situación familiar de la demandante ha cambiado y la aportación del padre en concepto de pensión alimenticia para la hija, que se fija en la sentencia de primera instancia, es proporcional a las necesidades de la menor y a la posibilidades del alimentante, pues aunque el progenitor dispone de medios, no existe la menor constancia de que la hija menor requiera de una superior aportación alimenticia a cargo del progenitor no custodio, ya que la madre guardadora también ha de participar en la prestación alimenticia en proporción a sus posibilidades, que en la actualidad, al haberse incorporado al mercado laboral, son superiores a las que tenía al iniciarse el procedimiento.

Por lo expuesto, debe desestimarse este motivo de apelación.



CUARTO.- Por último, en cuanto a la prestación compensatoria denegada en primera instancia cuya petición se reitera en esta segunda, conviene recordar que el art. 233-14.1 CCCat dice en referencia a la misma: '1. El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias.' Y el art. 233-15 dispone para la determinación de la prestación compensatoria: 'Para fijar el importe y duración de la prestación compensatoria, debe valorarse especialmente: a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia.

e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.' En el caso examinado, es un hecho que la situación económica de la mujer ha resultado más perjudicada como consecuencia de la ruptura de la convivencia, puesto que era el esposo quien venía a subvenir las necesidades del matrimonio, ya que la mujer estaba acabando sus estudios de auxiliar de enfermería y no trabajaba.

Por tanto, la situación económica del marido era muy superior a la de la mujer, sin que haya compensación económica por el trabajo ni ventajas derivadas de la liquidación del régimen económico.

Durante la convivencia, la esposa era quien realizaba las tareas familiares y las labores del hogar, ocupándose del cuidado de la hija común, lo cual reducía la posibilidad de obtener ingresos, sin perjuicio de que compaginara los trabajos del hogar con la realización de sus estudios.

Por su parte, el Sr. Bernabe se dedicaba a su trabajo de conductor de camión, con unas retribuciones en el año fiscal de 2017 de 15.756,38 € como trabajador por cuenta ajena, mas 14.203,09 € en concepto de rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen. Mientras que en el año 2018, sus ingresos líquidos no bajaban de 1.735,79 € mensuales que figuran en la nómina de agosto de 2018, pues la de junio del mismo año que también se aporta, por inferior cantidad, solo comprende el salario de 18 días del mes.

La duración de la convivencia fue de cinco años, las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges son similares a las actuales para el Sr. Bernabe y favorables para la apelante, porque últimamente ha entrado a trabajar en un hospital obteniendo un salario de unos 1.000 € mensuales, bastante inferior al de aquel.

Y por último, los nuevos gastos familiares del Sr. Bernabe , no son tan importantes como para impedirle hacer frente a una prestación compensatoria ponderada y temporal en favor de la que era su esposa, que tiene inferiores ingresos y se ha visto más perjudicada por la crisis matrimonial.

En consecuencia con lo expuesto, considera este tribunal que procede conceder una prestación compensatoria a la Sra. María Cristina , cónyuge más perjudicado económicamente como consecuencia de la ruptura convivencial, de 150 € mensuales durante 18 meses, revocándose en este sentido la sentencia de primera instancia.



QUINTO.- La parcial estimación del recurso y las circunstancias fácticas que se han visto alteradas a lo largo del procedimiento, hacen que no proceda efectuar una especial imposición de las costas, conforme al art. 398.2 LEC y 394.1 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D FELIPE FERNÁNDEZ CUADROS en nombre y representación de Dª María Cristina contra la sentencia de 30 de noviembre de 2018, del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 , dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 219/2018, de los que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de que a las medidas establecidas en la sentencia de primera instancia, se añade bajo nº 8 la siguiente: Se establece una prestación compensatoria a satisfacer por el Sr. Bernabe en favor de la Sra. María Cristina , de 150 € mensuales durante un periodo de 18 meses.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.