Sentencia CIVIL Nº 75/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 495/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00075/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MMA

N.I.G.47186 47 1 2014 0000737

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000495 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000664 /2014

Recurrente: Modesta

Procurador: LEIRE RODRIGUEZ HERNANDO

Abogado: ELISA OJEDA ARREGUI

Recurrido: SOLAER FRANQUICIAS S.L., Adriano

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO,

Abogado: ,

S E N T E N C I A num. 75/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Ponente)

En Valladolid a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000664 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000495 /2016, en los que aparece como parte apelante, Modesta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LEIRE RODRIGUEZ HERNANDO, asistido por el Abogado D. ELISA OJEDA ARREGUI, y como parte apelada, SOLAER FRANQUICIAS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por el Abogado D. MARTA MARIA GONZALEZ GUTIERREZ y tener por no personado a Adriano , toda vez que no se ha personado en tiempo y forma, sobre otras materias mercantil, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 664/2014 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

FALLO:'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por SOLAER, FRANQUICIAS, S.L., representado/s por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª David Vaquero Gallego contra D.ª Modesta , representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Leire Rodríguez Hernando y contra D. Adriano , en situación de rebeldía procesal, D. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los mencionados demandados solidariamente al pago de 141.333,61 euros por los daños causados en el patrimonio de la sociedad por ellos administrada, más otros 38.000 euros previstos para intereses y costas, cantidades todas ellas que habrán de reintegrar al patrimonio de la mercantil que administraban para que esta pueda responder y saldar o hacer frente a la deuda que en virtud de Sentencia Firme tiene con la demandante y al abono de las costas procesales.'

Que ha sido recurrido por la parte demandada, Modesta , oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de febrero de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivo único del recurso de apelación interpuesto por Doña Modesta

Por la recurrente se interpone recurso de apelación alegando, en esencia, que la demandada carecía de legitimación pasiva en el momento de la interposición de la demanda, pues no era administradora en ese momento, por lo que no presenta la necesaria capacidad para ser parte en el proceso ( art. 416.5 y 425 LEC ).

En segundo lugar, también se esgrime la falta de congruencia de la sentencia dictada en primera instancia puesto que la acción ejercitada es la acción individual, mientras que la considerada por el juzgador es la acción social de responsabilidad de administradores.

Finalmente, se sostiene que no concurre responsabilidad alguna de la demandada al no concurrir el requisito de culpa o negligencia exigido para la derivación de responsabilidad al administrador. En concreto, se afirma que la administradora, al haber cesado en su cargo, no se encuentra capacitada ni para convocar la junta general, ni solicitar el concurso de acreedores, ni tampoco compelida a requerir al administrador para que inscriba su cese, o para advertir a los acreedores sociales la falta del cese acordado por la junta general.

SEGUNDO.- Primer motivo de recurso de apelación: sobre la falta de legitimación pasiva de la demandada

Se plantea, en primer lugar, por la recurrente que ésta carecía de legitimación pasiva en el momento de la interposición de la demanda, pues no era administradora en ese momento, por lo que no presenta la necesaria capacidad para ser parte en el proceso ( art. 416.5 y 425 LEC ).

Con carácter previo, conviene aclarar que resulta evidente que la demandada presenta 'capacidad para ser parte' (sic; alegación I. párrafo segundo) por tratarse de una persona física, por lo que puede perfectamente ser demandada en un proceso civil ( art.6.1.1º LEC ). Por ello, carece de sentido que se presentara el motivo de oposición como una excepción procesal de los arts. 416.1.1 ª y 418 LEC (y no los arts. 416.5 y 425 LEC citados en el recurso), pues lo que parece esgrimir la parte demandada es la falta de legitimación pasiva, lo que efectivamente supone una cuestión de fondo (legitimaciónad causamo falta de acción), cuya resolución indefectiblemente debía producirse al resolver sobre el fondo del asunto en sentencia, como acertadamente acordó el juzgador de instancia.

Así las cosas, sostiene la apelante que al haber cesado la parte recurrente en su condición de administradora con carácter previo a la interposición de la demanda, no puede ser demandada en el ejercicio de una acción de responsabilidad de administradores. Sin embargo, ignora la demandada que la acción ejercitada lo es por las actuaciones llevadas a cabo por su condición de administradora mancomunada (mientras lo fue), o durante el tiempo en que el cese en el cargo no accedió al Registro Mercantil. En este contexto, carece de fundamento el primer motivo de recurso planteado, pues es evidente que la actora se encuentra perfectamente legitimada para el ejercicio de la acción de responsabilidad frente a la codemandada, por más que ahora no sea administradora, siempre y cuando la acción no se encuentre prescrita, cuestión ni tan siquiera alegada por la recurrente. Cosa distinta es si concurrió o no responsabilidad de la administradora social en el daño esgrimido por la actora, lo que es propiamente alegado en el tercer motivo del recurso y que será objeto de análisis con posterioridad.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación: incongruencia de la sentencia sobre la acción ejercitada

Se sostiene por la parte recurrente que acción verdaderamente ejercitada por la demandante es la acción individual, mientras que la considerada por el juzgador de instancia es la acción social de responsabilidad de administradores, lo que supone una incongruencia. Sobre esta cuestión parece oportuno hacer las siguientes consideraciones:

- Por un lado, resulta confuso el encabezamiento de la demanda rectora pues se hace referencia al ' ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores por deudas sociales'(sic), lo que aparentemente supondría el ejercicio de la acción del art. 367 LSC, cuando la acción efectivamente ejercitada (conforme al FD IV y al suplico) es la acción social de responsabilidad por los daños causados en el patrimonio de la sociedad administrada por los codemandados. Es cierto que existen alusiones confusas a la acción del art. 367 LSC o a la jurisprudencia de aplicación de dicha acción, pero la lectura comprensiva de la demanda, en la que continuamente se hace referencia al daño causado y la actuación negligente de los administradores, y el hecho que el juzgador de instancia identificara la acción social como la ejercitada por la actora (cuestión no discutida en sede de apelación por la demandante), resulta suficiente para consensuar con el juzgador de instancia que fue ésta (art. 238 y ss LSC), y no la acción de responsabilidad por deudas sociales (art. 367), la efectivamente interpuesta.

Por otra parte, es cierto que la concreción del comportamiento negligente en el incumplimiento de las obligaciones del administrador de instar la disolución societaria y/o concurso de acreedores, no ayuda en la delimitación de la acción ejercitada.

- En segundo lugar, y descendiendo al concreto motivo del recurso de apelación, la atenta lectura de la demanda y en especial del suplico de la misma, permite concluir que la acción de responsabilidad por daño ejercitada fue la social, y no la individual, y ello por las continuas referencias al 'daño causado a la sociedad' o al 'patrimonio de la sociedad', así como al efecto interesado de la codena a los administradores('reintegrar al patrimonio de la mercantil que administraban para que esta pueda responder y saldar o hacer frente a la deuda que en virtud de sentencia firme tiene con la demandante'). No ignora esta Sala la referencia que la actora realiza del art. 241 LSC, propia de la acción individual, en los fundamentos de derecho de la demanda, pero esta simple mención (al igual que la que realiza del art. 367 LSC) carece de verdadero sustento fáctico y jurídico si realizamos una lectura integral del escrito rector.

En consecuencia, no se observa ningún tipo de incongruencia en la sentencia impugnada en relación con la acción analizada por el juzgador de instancia (acción social de responsabilidad -art. 238 y ss LSC-), pues no parece dudoso que fue ésta, y no la acción individual o la responsabilidad por deudas sociales, la verdaderamente ejercitada por la sociedad actora.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación: examen de los presupuestos de la acción social de responsabilidad por daño; efectos sustantivos del cese no inscrito en el Registro Mercantil

Como hemos señalado, la sociedad actora ejercita la denominada acción social de responsabilidad contra quien fuera su administradora mancomunada hasta el 2 de abril de 2012, en la que se interesa que la sociedad sea indemnizada por los daños y perjuicios causados al patrimonio social por dicho administrador. Como es sabido, se trata de una responsabilidad basada en la concurrencia del daño y la culpa, exigiéndose la consiguiente relación de causalidad, sin que, como ha recordado la jurisprudencia ( STS 20 diciembre 2002 (RJ 2003/228), pueda entenderse que el art. 238 LSC establezca una responsabilidad objetiva. Consiguientemente, según esta doctrina, los presupuestos para que pueda prosperar la acción social de responsabilidad son tres: que concurra una conducta del administrador, bien antijurídica por ser contraria a la Ley o a los Estatutos, o bien culposa por no haber observado la diligencia con que se debe desempeñar el cargo; y que el daño sea consecuencia de la actuación objeto de reproche.

En el caso que nos ocupa, la sociedad actora mantiene que los administradores demandados fueron negligentes al no instar la disolución societaria a pesar de la concurrencia de las causas previstas en los arts. 363.1.e) y f) LSC y/o no solicitar el concurso de acreedores constando la insolvencia de la sociedad. Además, se afirma que los administradores mancomunados constituyeron otras terceras sociedades con idéntico objeto social a la deudora, contando presumiblemente con el capital y contactos de ésta.

Entiende esta Sala que el examen de la concreta responsabilidad de la recurrente exige plantear una doble cuestión: 1) alcance de la responsabilidad de la administradora mancomunada una vez adoptado el acuerdo de cese, el cual no fue inscrito en el Registro Mercantil; 2) delimitado dichos efectos temporal, examinar si concurren los presupuestos de responsabilidad aducidos por la actora.

1) Sobre los efectos sustantivos de la falta de inscripción del cese de la administradora mancomunada

Tanto la demanda, como la sentencia dictada en primera instancia, descansan en una premisa esencial: por tratarse de un tercero de buena fe, el cese acordado en la junta general de la mercantil el 2.4.2012 no produce efecto alguno al no haberse inscrito en el Registro Mercantil. En opinión del juzgador de instancia, la falta de un requerimiento al administrador único posterior o de advertencia sobre la situación de la sociedad a los acreedores, es razón suficiente para justificar la derivación de la responsabilidad posterior al cese en los mismos términos que al administrador único.

Sin embargo, a juicio de esta Sala no debemos confundir los efectos procesales que la falta de acceso al Registro del cese provoca respecto al cómputo del plazo de prescripción, de los efectos sustantivos que pudieran derivarse de actuaciones y omisiones imputables a los nuevos administradores distintos del cesado. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia de 4 de abril de 2011 que'la fecha de cese ha venido siendo considerada por la jurisprudencia como límite a la responsabilidad del administrador. En este sentido, se viene diciendo que la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. La inscripción por tanto, y como se dijo anteriormente, solo tiene efecto en el aspecto procesal, para dilatar hasta entonces el comienzo del plazo de prescripción respecto de terceros de buena fe, pero en lo material o sustantivo, ha de estarse al momento del cese efectivo como límite temporal para exigir responsabilidad al administrador cesado'.

En el caso de autos resulta que la administradora cesó en su cargo por acuerdo de 2.4.2012 (doc. 2 de la contestación), y ninguno de los hechos imputados a los administradores está basado en el principio de confianza (por ejemplo, que la Sra. Modesta hubiera generado la apariencia frente a terceros de continuar siendo administradora), por lo que ningún tipo de responsabilidad podrá serle imputada respecto de acciones u omisiones negligentes del administrador único desde esa fecha (Sr. Adriano ), sin perjuicio de la dilación del plazo para computar la posible prescripción de la acción, circunstancia que no ha sido alegada en el presente procedimiento.

2) Análisis de la responsabilidad de la Sra. Modesta en los concretos hechos imputados

En segundo lugar, hemos de examinar si concurre o no responsabilidad de la codemandada en los hechos que la parte demandante identifica como causantes del daño en el patrimonio de la sociedad por ella administrada, y durante el tiempo en que ostento dicha administración y gestión. Para ello, debemos considerar la concurrencia de los elementos necesarios para este tipo de responsabilidad por daño: acción u omisión negligente, causación de un daño en el patrimonio de la sociedad administrada, y relación causal entre ambos.

2.1. Respecto a la actuación negligente, en la demanda se diferencian dos comportamientos de los administradores causantes del daño: por un lado, la falta de cumplimiento de las obligaciones legales para disolver/ instar concurso de acreedores, dejando la sociedad inactiva y descapitalizada; y, por otro, se denuncia la constitución de otras sociedades por los administradores con el propósito de descapitalizar la sociedad y vaciarla de su actividad mercantil.

Pues bien, respecto a la segunda de las acciones imputadas, conviene aclarar que la constitución de una sociedad por el administrador no supone, en sí misma, un supuesto de actuación negligente o dolosa que suponga un perjuicio para la sociedad administrada, siendo preciso, para poder determinar el fraude o perjuicio a terceros y a la propia mercantil, acreditar la existencia de una desviación ilícita de fondos (capital) y clientes (actividad, fondo de comercio...). En el caso que nos ocupa, nada de lo esgrimido por la actora ha sido objeto de prueba, sin que la simple constatación de la constitución de otras sociedades mercantiles, aun con el mismo objeto social, pueda ser suficiente para acreditar un comportamiento jurídicamente reprochable.

Por otra parte, en relación con el incumplimiento de las obligaciones como administrador relacionadas con la disolución societaria o solicitud concursal, sostiene la actora que concurrían las causas de disolución societaria relativas a la infracapitalización de la sociedad, así como insolvencia actual de la sociedad desde al año 2011, todo ello de conformidad con el informe del Registro Mercantil sobre la presentación de las cuentas anuales (doc. 1), y la contestación de la AEAT sobre el estado de las cuentas bancarias (doc. 4). Sin embargo, un correcto análisis de la prueba documental permite colegir que no existen elementos suficientes para concluir que la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución o en estado de insolvencia durante el año 2011, como denuncia la demandante.

Así, se señala que la sociedad no había presentado las cuentas anuales del ejercicio 2012, y que su patrimonio neto y su capital social eran negativos. Sin embargo, no se aportan las cuentas anuales efectivamente depositadas (ejercicio 2011), lo que impide valorar correctamente el estado del patrimonio neto a fecha de cierre del ejercicio 2011, siendo imposible concluir que en el ejercicio 2011 la sociedad se encontraba incursa por este motivo en causa de disolución societaria. Es cierto que no constan depositadas las cuentas anuales del 2012, pero no le correspondía a la recurrente su formulación al haber cesado en el ejercicio de su cargo, ni tampoco estaba compelida a convocar junta general con fines solutorios, por lo que no podrá imputársele negligencia por este motivo.

En relación con la situación de insolvencia denunciada por la actora, tampoco el estado de las cuentas bancarias a fecha de cierre del ejercicio 2012 (f. 42 y 43) es relevante a los efectos que ahora nos interesan. Por lo demás, no se acredita la concurrencia de ninguno de los 'hechos reveladores' que se enumeran en el art. 2.4 LC , lo que hace realmente difícil considerar un estado de insolvencia actual, especialmente si únicamente se fundamenta en la baja en la actividad mercantil a efectos tributarios (f. 44), la inexistencia de vehículos (no consta que anteriormente los tuviera), o en el estado de las cuentas bancarias en fecha muy posterior al cese (diciembre de 2012).

En conclusión, a la vista de la prueba practicada esta Sala estima que no puede imputársele a la recurrente ninguna de las actuaciones u omisiones negligentes o dolosas denunciadas por la sociedad demandante.

2.2. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, debe analizarse la existencia de un daño en el patrimonio de la sociedad administrada directamente relacionado con el comportamiento civilmente reprochable. Pues bien, tampoco se aprecia en este supuesto la concurrencia de este requisito.

La parte actora identifica distintos 'daños' que tienen su causa en el comportamiento de los demandados, a saber: imposibilidad de valorar los bienes muebles si los había, lo que habría reportado algún valor patrimonial, todo ello en beneficio de las empresas propias de los administradores; agravamiento de la insolvencia, existencia de una deuda con un acreedor (el demandante) que sufrió su impago y que no hubiera contratado si hubiera podido consultar la solvencia de la misma por falta de inscripción de las cuentas del último ejercicio económico.

Por lo que se refiere al primero de los perjuicios denunciados (imposibilidad de valorar los bienes y aplicar su valor de realización), no consta qué bienes muebles se encontraban en el activo de la sociedad deudora con carácter previo a la supuesta vulneración del deber social de convocar junta o instar el concurso, por lo que difícilmente podrá identificarse un daño social por este motivo. Por otro lado, tampoco se prueba que estos supuestos bienes de la sociedad hubieran salido ilícitamente o sin causa del patrimonio, o que hubieran sido apropiados indebidamente por los administradores o terceros relacionados, lo que impide tomar en consideración este supuesto daños al patrimonio social. Por otro lado, en relación con la agravación de la insolvencia, ya sugerimos la falta de acreditación del estado de insolvencia (al menos durante el ejercicio 2011), razón más que suficiente para descartar una agravación de la misma. Y, finalmente, respecto a la generación de la deuda, hemos de tener en cuenta que gran parte del pasivo reclamado (casi un dos terceras partes) proviene del devengo deroyaltiesde conformidad con un contrato de franquicia (doc. 2), por lo que difícilmente puede colegirse que no se hubieran generado esta deuda de haber conocido su solvencia; y, a mayor abundamiento, las cuentas anuales de los ejercicios en los que se generó (2008 a 2011) sí que fueron depositadas en el Registro Mercantil, por lo que no puede achacarse responsabilidad por este motivo (al menos en lo que a la recurrente se refiere).

En base a lo expuesto, esta Sala considera que no concurren elementos suficientes para derivar a la Sra. Modesta responsabilidad social por los daños denunciados.

CUARTO.-Costas

En cuanto a las costas, al ser estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art.394.1 LEC , no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia. En relación con la primera instancia, al ser desestimada la demanda respecto a la recurrente en apelación, procede la condena de la parte actora de las costas procesales causadas.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Doña Modesta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en fecha 1 de junio de 2016 , la cualREVOCAMOS PARCIALMENTEen el sentido de acordar la desestimación de la demanda interpuesta frente a Doña Modesta , con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

Todo ello sin expresa condena en costas de esta alzada a la parte recurrente.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de sunotificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.