Sentencia CIVIL Nº 744/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 969/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20140004861

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 969/2018

Asunto: 101116/2018

Autos de: Proced. Ordinario (LPH -249.1.8) 804/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 5 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado: C8

Apelante: Violeta

Procurador: MARIA DEL MAR RAMIREZ LOPEZ

Abogado: GEMA MARTINEZ SOLER

Apelado: C.P. DIRECCION000, MODULO NUM000

Procurador: ALICIA SOFIA REYES DE TAPIA

Abogado: FRANCISCA LOPEZ CAPEL

SENTENCIA N º744/2019

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

MARIA TERESA ZAMBRANA RUIZ

En Almería a 5 de noviembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de MAR en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora, doña María del Mar Ramírez Martínez, en nombre y representación de doña Violeta, frente a CP DE COMPLEJO DIRECCION000 MODULO'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque dicha sentencia y se dicte otra nueva estimando la demanda interpuesta por esta parte

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la partes apelada que presenta escrito de oposición interesando se desestime el recurso de apelación .

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 5 de noviembre de 2019 sin celebración de vista , deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la instancia una acción de impugnación de un acuerdo contenido en el punto 5 de la Junta General Extraordinaria de Propietarios de 31 de agosto de 2013 en que se 'aprueba el restablecimiento de los antiguos coeficientes de las viviendas del Módulo NUM000 que son los que figuran en las escrituras de compraventa y en la declaración de obra nueva', acuerdo que no fue aprobado por unanimidad, sino por mayoría y en contra del acuerdo que modificó los coeficientes aprobados por unanimidad en Junta Extraordinaria de 2 de marzo de 2013 a la que alude y que los modificó válidamente por unanimidad.

La comunidad demandada- realmente subcomunidad modulo NUM000, de la comunidad general o Complejo Inmobiliario DIRECCION000, documento 5 de la contestación- se opuso a la demanda alegando que en ese acuerdo de 2 de marzo de 2013 se modificó el título constitutivo en los coeficientes de participación con efectos de 1 de julio de 2013, sin la unanimidad exigida, pues se alcanzó con el voto de 3 propietarios con un coeficiente de 10,66 % todos ellos representados por la Presidenta de la Comunidad del modulo NUM000, sin que constase válida convocatoria de esa Junta y la verdadera modificación pretendida y con la disconformidad mostrada por uno de los propietarios el 6 de junio de 2013, siendo así que se convocó Junta Extraordinaria al objeto de reestablecer el título constitutivo aprobándose por mayoría dejar sin efecto ese acuerdo y restablecer la legalidad, máxime cuando la Subcomunidad módulo NUM000 forma parte de un Complejo Residencial en que los 17 módulos se encuentran en una comunidad General cuyos propietarios se ven afectados por la modificación unilateral del título constitutivo.

La sentencia de instancia, tras analizar el orden del día de la Junta de 2 de marzo de 2013- punto 3 estudio y revisión de coeficientes de las viviendas del módulo NUM000-con la única asistencia de la actora, como Presidenta de la comunidad con una cuota de participación de 4,24 % y con representación de otros dos propietarios en un cómputo global de un 16 %, así como el régimen de impugnación de acuerdos del art 18 de la LPH , el cómputo de votos exigidos para la modificación de los coeficientes de participación que encierra la modificación del título de constitutivo y la doctrina del abuso de derecho en el ámbito de la comunidad de propietarios, desestima íntegramente la demanda. Considera que la actora llevo a efecto una acto de naturaleza abusiva sin que constase en el orden del día la modificación de los coeficientes de participación, sino un mero estudio y en que se lleva a efecto una modificación con un coeficiente del 16 %, por lo que ante la actitud de abuso unilateral de la actora, la Junta extraordinaria dejó sin efecto esa decisión unilateral llevada a efecto sin todos los requisitos legales y que era perjudicial para la comunidad.

Frente a estos pronunciamientos se alza la actora alegando infracción de normas procesales relativas al art 406 de la LEC, al permitir introducir vía reconvención implícita, la nulidad de un acuerdo de 2 de marzo de 2013 que no fue el objeto de debate e incurriendo la resolución en incongruencia, vía omisiva al no resolver sobre la validez o nulidad del acuerdo impugnado, extrapetita al basarse la sentencia en la doctrina de abuso de derecho nunca invocada e incongruencia interna, al no guardar relación el fallo con los argumentos contenidos en el fundamento de derecho, cuando los acuerdos de la junta de 2 de marzo de 2013 nunca fueron impugnados judicialmente en el plazo legal, por lo que son válidos y surten todos sus efectos, infringiendo la resolución la doctrina del abuso de derecho y los art 17 de la LPH, pues la Junta fue válidamente convocada, se aprobó un punto que figuraba en el orden del día y se alcanzó el quorum suficiente computando los votos favorables de los ausentes ya que ninguno discrepó dentro del plazo de 30 días, incurriendo en un error valorativo al objeto de la discrepancia, ni pusieron objeción cuando se giraron las primeras cuotas.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, han de analizase las supuestas infracciones procesales denunciadas e invocadas con respecto a la reconvención implícita que, por primera vez, plantea el recurrente en la alzada, pues revisada la reproducción del acto de la audiencia previa en soporte videográfico, ningún recurso, protesta o mera alegación se realizó al objeto de lo que el juez estimó a la hora de fijar los hechos controvertidos con las partes 'como cuestión conexa' controvertida, cual era el acuerdo de marzo de 2013, pues la esencia de la contestación a la demanda radicaba en la ilegalidad del acuerdo de marzo de 2013 como hecho impeditivo y excluyente de la nulidad del acuerdo de agosto de 2013 pretendida en el litigio, conexión evidente y que recalca la propia actora en su demanda, con lo que huelga mayor consideración al objeto.

Por lo que respecta a la supuesta incongruencia ha de destacarse que tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ('citra petita'o incongruencia omisiva) [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 (resolución 634/2011, en el recurso 2272/2007), 4 de abril de 2011 ( Roj: STS 2017/2011, recurso 2183/2007), 17 de septiembre de 2008 (RJ Aranzadi 5518), 27 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2829), 21 de julio de 1.998( RJ Aranzadi 6193); 13 de mayo de 1.998 (RJ Aranzadi 4028), y 24 de marzo de 1.998(RJ Aranzadi 1519), entre otras muchas]. Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 29 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010), 28 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 4219), 20 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 2929), 5 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1366), 19 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3529) y 30 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1303)], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en'el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido'. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 30 de abril de 2012 (Roj: STS 2955/2012, recurso 652/2008), 31 de enero de 2011 (Roj: STS 230/2011, recurso 1246/2007)]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [ Ts. 7 de noviembre de 2011(resolución 802/2011, en el recurso 1430/2008), 2 de marzo de 2011 (Roj: STS 1244/2011, recurso 33/2003) 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006), y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007)].

No incurre en vicio de incongruencia la sentencia que, respetando la'causa petendi', concede menos de lo pedido en la demanda [ Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 (RJ Aranzadi 251 de 2008), 4 de mayo de 2007(RJ Aranzadi 4328)]; ni tampoco la que desestima íntegramente la demanda (acogiendo así las pretensiones de la parte demandada), salvo que se hubiese alterado la acción ejercitada por el órgano judicial [ Ts. 18 de enero de 2012 (Roj: STS 563/2012, recurso 1401/2008), 5 de enero de 2012 (Roj: STS 90/2012, recurso 2187/2008)].

El principio de congruencia, es una de las manifestaciones de la tutela judicial efectiva, que obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con lo pedido, consistiendo dicho deber, en línea de principio, en la necesaria adecuación que ha de darse entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, y que existe allí donde estos dos extremos no están sustancialmente alterados, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso ( SS. del T.S. 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99, 31-5-99, 1-6-99, 5-7-99y 2-3-00). Dentro de la incongruencia, como declara laSS. del T.C. 40/06 de 13 de Febrero, por todas, se ha venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia por exceso o 'extra petita' y la omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. Es esta última la que denuncia la parte apelante, sin embargo, olvida que la resolución impugnada desestimó su demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos y en este sentido es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T. S. de 3-2- 96, 12-4-00, 24-1-01, 8-10-01, 15-10-01, 4-11-03, 18-11-03, 6-2-04y 13-2-04) que las sentencias desestimatorias no pueden tacharse de incongruentes, habida cuenta de que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo que la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de ser apreciada de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los invocados por las partes, lo que aquí no ha ocurrido

No se alcanza a comprender la incongruencia omisiva e interna referida por la apelante, cuando la sentencia además de ser íntegramente desestimatoria- por lo que no puede ser incongruente-, resuelve el objeto de debate- nulidad o validez del acuerdo impugnado- sobre la capacidad soberana de la Junta de dejar sin efecto un acuerdo de marzo de 2013 que estima ilegal, perjudicial para la comunidad y además bajo la conducta abusiva de la actora y, si bien, es cierto que la Sala aprecia una motivación mas que sucinta de la resolución de instancia en orden a los extremos controvertidos, son cuestiones que, al margen del posible error invocado por la recurrente, encierran la motivación y respuesta al objeto de debate y, sin que la aplicación de la doctrina del abuso de derecho en el marco de la comunidad de propietarios encierre una incongruencia extrapetita, pues no se aparta en modo alguno de la causa de pedir y lo único que hace es resolver conforme al principio iura novit curia en el marco del art 218 de la LEC, conforme a las normas aplicables al caso, hayan sido o no citadas o alegadas por las partes.

TERCERO.- Presupuesto el objeto de debate en las supuestas infracciones de los art 17 y ss de la LPH y la doctrina del abuso de derecho, como se expone en fundamento anterior, ha de destacarse que el acuerdo objeto de impugnación de 31 de agosto de 2013 está íntimamente conectado con el acuerdo de 2 de marzo de 2013, pues el acuerdo impugnado, aún por mayoría, deja sin efecto el anterior por el que se modifican los coeficientes de participación de todos los propietarios del módulo NUM000 en la Subcomunidad de referido módulo y, por ende, a la propia Comunidad del Complejo Urbanístico DIRECCION000( documento 5 adjunto a la contestación) esto es, al título constitutivo, por lo que es indudable que se exige la unanimidad de la Junta de propietarios válidamente convocada y constituida que represente la unanimidad de los coeficientes de participación.

Esta Audiencia en reciente resolución de 17/9/2019 RAC 743/18al objeto de los acuerdos: Es indiscutible que conforme al art 9 de la LPH todo propietario está obligado a contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización y que los acuerdos de la Junta de propietarios como órgano supremo de la comunidad son vinculantes siempre que se hayan adoptado cumpliendo todas las garantías y formalidades previstas en el citado texto, art 16 y art 17. En caso contrario, son susceptibles de impugnación vía judicial en los términos del art 17 de la LPH y sujetos a los plazos de caducidad expuestos en la resolución de instancia. Como bien se indica, un acuerdo de Junta de Propietarios que modifique el título constitutivo o los Estatutos, en este caso, el coeficiente de participación en los gastos de un comunero, exige el requisito de la unanimidad de total de propietarios que a su vez represente el 100 % de las cuotas de participación y haber convocado a todos los propietarios con las formalidades legales a Junta .

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo que recoge la sentencia de 6 de febrero de 2014 ' la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el Título o a lo que especialmente se haya establecido,por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente y que, aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo',es decir, para la validez del reparto igualitario acordado,la Comunidad debía ajustarse a lo previsto en el artículo 17.6 de la LPH que exige para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.'

Ahora bien, además de la unanimidad, es preciso que la convocatoria sea realizada con todas las formalidades legales y por lo que afecta al presente litigio, han de destacarse varias cuestiones esenciales en cuanto al orden del día, el cómputo de la unanimidad y/o mayoría de votos, el régimen de actuación en una comunidad de propietarios y las reglas de la buena fe de toda actuación y prohibición de abuso de derecho:

1- Orden del día: El artículo 16.2 de la LPH , dispone que 'La convocatoria de las Juntas la hará el presidentey, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.'.

La importancia del orden del día ha sido reiterada por la jurisprudencia contemplado entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, número de resolución 974/2011, de fecha 12/1/2012, ponente Sr. Xiol Ríos, que en un tema de impugnación de acuerdos adoptados en junta de propietarios, determinó que la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar; precisando que la finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir, antes del momento de celebración de la junta, la suficiente información para votar respecto de las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración; bien entendido que, como quiera que la asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen del orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad. Señalando, en concreto dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, lo siguiente:

'Requisitos de la convocatoria.

A.- La jurisprudencia fijada por esta Sala, en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 LPH , tal y como pone de relieve la parte recurrente, considera exigible que en el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no solo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004 [RC 3047/1998 ] y 28 de junio de 2007 [RC 3062/2000 ]). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración.

La asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria,de modo que dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen de los fijados en el orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad ( STS de 15 de junio de 2010 [RC 1615/2005 ]).

Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios.

C.- Pues bien, con aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada, el motivo tercero ha de ser estimado al resultar contraria a aquella la sentencia impugnada. Razona la recurrente que con aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada en SSTS de 27 de julio de 1993 , 26 de junio de 1995 , 18 de septiembre de 2006 y 10 de noviembre de 2004 , por la cual 'no resulta admisible la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas', el acuerdo impugnado relativo a la instalación de grifería y pileta de desagüe ha de ser declarado nulo puesto que el mismo no se reflejó en la convocatoria de la junta de propietarios.

Por el contrario, la Audiencia Provincial, aunque parte de la obligatoriedad de indicar los asuntos a tratar, exigida por el artículo 16.2 LPH , declara válido el acuerdo, punto 4. º adoptado aunque no esté incluido en el orden del día. Basa su decisión en la escasa importancia económica del mismo ya que se concreta en la obligación de abonar como gasto único por propietario el de 41,66 euros. En concreto, razona que la obligatoriedad impuesta por el artículo 16.2 LPH de indicar en la convocatoria los asuntos a tratar no estaría reñida con la flexibilidad en la interpretación de aquel precepto, debiendo excluirse de dicho rigor las cuestiones, como en el presente caso, que por su escasa importancia económica no merezcan de una convocatoria especial.

Esta Sala no puede compartir esta doctrina, pues considera que el hecho de que el acuerdo adoptado, en lo que se refiere al recurso de casación, relativo a la instalación de grifo comunitario y pileta de desagüe, sea de escasa trascendencia económica no constituye un argumento que permita, en contraposición a la doctrina jurisprudencial destacada, declarar la validez de un acuerdo que fue adoptado con vulneración de normas imperativas, al someterse a votación la adopción de un acuerdo sobre una materia que de ningún modo se había fijado en el orden del día tal y como preceptúa el artículo 16.2 LPH .'

La junta de propietarios es el órgano supremo y la máxima expresión democrática de la Comunidad de propietarios, a la que la Ley le reconoce una serie de facultades ( art. 14 LPH ), entre las que se encuentra el nombramiento de las personas con cargos en su seno, y entre ellas el Presidente, así como la decisión de los asuntos de interés para la Comunidad. Para la toma de las diversas decisiones, se hace precisa la celebración de las Juntas, a las que la asistencia es voluntaria ( art. 15 LPH ), si bien condicionada a estar al corriente de pago de los gastos o cuotas a las que se debe contribuir ( art. 9 1 e) LPH ), para lo cual es necesario que cada propietario conozca que se va a celebrar la Junta, y su orden del día, pues de otro modo difícilmente podría decidir si acude o no, de ahí que su convocatoria, entre otros requisitos, debe dar lugar a la oportuna citación de los propietarios ( art. 16 LPH ), la cual deberá hacerse en el domicilio que conste, bien entendido que al respecto es una obligación de todo propietario la de ' Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.'.

Una vez citados los propietarios, para la adopción de un acuerdo se requiere, en función de su contenido, un diverso quorum de asistencia y cuotas ( art. 17 LPH ), sin olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H. exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia ( T.S. 1ª S. 7 de Abril y 7 de Junio de 1.997, entre otras) tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18 L.P.H . ( unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 nº 3 C.Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

2- Para el cómputo de la unanimidad o mayoría en orden a los ausentes: la regla tercera del artículo 17 LPH señala que, 'se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción ' ( art. 17.8[ii] LPH ).

Estos votos presuntos subsanan las deficiencias expuestas en el motivo de apelación relativo a la infracción de las normas de cómputo; en virtud de la llamada ' prueba de resistencia ' (v. SAP Madrid 11ª 372/2017, 8.11 ) porque la apreciación de algunos votos irregulares no impediría la formación de la mayoría exigida, considerando que el censo electoral no es modificable.

3- Lo que la jurisprudencia permite por mayoría simple es que se retorne a lo establecido en el título o en los Estatutos, pese a haberse adoptado acuerdos (sin la unanimidad requerida) que modifiquen la contribución en los gastos, así STS 6 de febrero de 2014 recurso 2603/2011 ' el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo. El acuerdo que ahora se impugna supone volver a lo dispuesto en el título constitutivo, que no ha sido modificado, en cuanto a la distribución de los gastos, por lo que no es necesaria la unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del mismo, puesto que nada se modifica, ni se quiso modificar en dicho periodo', y STS 17 de marzo de 2013 recurso 1527/2010 '4. Se reitera como doctrina jurisprudencial que la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios.

4- En orden al abuso de derecho, la sentencia del T.S. de 5 de marzo de 2014 indica ' La doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. En el mismo sentido la STS de 9-1-2012, recurso 887/2009 '.

Asimismo, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1982 , 18 de diciembre de 1984 , 14 de febrero de 1986 , 6 de febrero de 1989 , 19 de julio de 1994 , y 24 de julio de 1995 ), que el plazo de caducidad y la convalidación de acuerdos no impugnados por caducidad de la acción impugnatoria es admitida siempre que los acuerdos afecten estrictamente al régimen de la propiedad horizontal o a los estatutos privativos de la misma, siendo así que son meramente anulables los acuerdos que entrañan infracción de algún precepto de la legislación sobre la propiedad horizontal o de los estatutos de la respectiva comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al artículo 6,3 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1997 , 2 de noviembre de 2004 , y 25 de enero de 2005 ; RJA 6147/1997 , 6863/2004 , y 1200/2005 , entre las más recientes).

CUARTO.- Presupuesto lo anterior y que indiscutiblemente ambas juntas están conectadas y son objeto de debate, pues solo se podrá examinar la validez de la Junta impugnada de agosto de 2013 que fija las cuotas conforme al título constitutivo y deja sin efecto el acuerdo de marzo de 2013 en que se modifica ese título constitutivo, ha de acudirse a la revisión de la prueba practicada en la instancia, esencialmente documental, además de la reproducción del acto de juicio ante la alzada mediante soporte videográfico de la testifical y, la particularidad que no se puede olvidar en el debate, que la actora impugnante del acuerdo de la Junta de propietarios de agosto de 2013 que deja sin efecto lo acordado en la Junta de marzo de 2013- sobre modificación de cuotas de participación de una subcomunidad , modulo NUM000, integrada en una comunidad de 17 módulos o conjunto residencial- fue adoptado por la actora como única persona física asistente, bajo su Presidencia de la Subcomunidad como convocante y con el voto 'unánime' de 3 propietarios que representan el 10,66 % de cuotas de participación en el módulo NUM000 y bajo su única 'presencia personal'- asistida del Secretario- como propietaria de un piso y en representación de otros dos, que afectaba a 37 elementos individuales del modulo NUM000, integrado junto con otros 17 módulos en la Comunidad del Complejo Inmobiliario DIRECCION000:

1-El acuerdo de modificación de coeficientes de participación( dcoumento 3, folios 46 y ss) al punto 4 bajo la rúbrica de ' estudio y revisión de coeficientes de viviendas modulo NUM000', se refleja que hay diferencias considerables en los coeficientes de módulos de fases y que están mal calculados por la promotora(...) en base a las escrituras y art 5 LPH y que se acepta el estudio de profesionales competentes presentado en este acto con la redacción de coeficientes legales que van a regir a partir de 1 de julio de este año(...) sin perjuicio de reclamar a la promotora por daños y perjuicios, adjuntando un cuadro de modificación de todos los coeficientes del modulo NUM000.

En el punto del orden del día y, aún dando por válido- o no discutido- que bajo la responsabilidad de la Presidenta entonces de la subcomunidad, hoy actora como propietaria, se efectuó una convocatoria y citación en forma a todos los propietarios afectados del modulo NUM000( además de acuerdos del modulo Q), figura al punto 4 ' estudio y revisión de coeficientes de las viviendas del modulo NUM000', no se puede comprender que los propietarios convocados pudiesen comprender la trascendencia del punto del orden del día a debate, máxime cuando de la documental obrante en autos, no obra el' estudio de profesionales competentes para la redacción de coeficientes de participación', ni presentado en el acto en que se modifica radicalmente el título constitutivo, ni lo mas importante, remitido o puesto a disposición de los propietarios junto con la convocatoria del orden del día al objeto de valorar la transcendencia del punto a debate, cual no era otra que modificar el título de constitución, con lo que ello conlleva. Es más, la prueba evidente de que esa propuesta que la Junta, bajo la unipersonalidad física de la actora como Presidenta, propietaria en su propio nombre y constituida bajo el porcentaje indicado, hoy actora, se realizó sin convocar a los propietarios e informar de la verdadera transcendencia del punto que se iba a someter a debate, resulta de la propia documental aportada por la actora en el acto de la audiencia previa, pues en acta de 23 de agosto de 2015 se sigue debatiendo la contratación de un arquitecto para que estudio los coeficientes y se reitera el 29 de octubre de 2015( folios 139 y ss). No es objeto de litigio la existencia de esos informes, ni si los coeficientes de participación están bien o mal calculados( cuestión atinente a la Junta o a decisión judicial por el procedimiento correspondiente), ni se considera que esos estudios sean preceptivos para una modificación de los coeficientes de participación y del título constitutivo, pero lo que si es preceptivo conforme a la LPH, es que en el orden del día que se supone remite a todos los propietarios afectados, se refleje y sea consciente el propietario convocado y afectado de la verdadera transcendencia del asunto que se somete a debate y, que desde luego, no se puede comprender bajo ese punto de orden del día, la transcendencia del sometimiento a la reunión. Esta afirmación, que ya se desprende de la mera redacción del punto4, 'estudio y revisión de coeficientes de las viviendas del modulo NUM000',sin ninguna propuesta concreta de coeficientes en la que el propietario afectado(todos los de la subcomunidad y la Comunidad general o Complejo Inmobiliario bajo el régimen del art 24 de la LPH),se ve desde luego ratificada por la testifical de D. Artemio, propietario de un inmueble en el módulo NUM000, único testigo, al declarar en la vista que él recibió la convocatoria a la Junta unos 3-4 días antesde la Junta y que en el punto del día interpretó' estudio y revisión de los coeficientes' que llamó al administrador y le dijo que había propietarios que no estaban de acuerdo y que iban a hacer un 'estudio', que él dijo que si lo pagaban ellos que le parecía bien, pero que ' no es lo que hicieron', que él no recibió ningún estudio pese a que lo pidió( documental adjunta a la contestación), que cuando recibe el acta, mando un burofax 'porque por arte de magia cambiaron todo y se consideró estafado, que dos personas cambiasen todo'- como persona física, 'una' en realidad, la actora-, por lo que remitió su oportuna discrepancia por correo y burofax, por mas que no acudiese a la impugnación judicial, dado que antes del año se reunieron todos los vecinos y dejaron sin efecto ese acuerdo.

Desde luego, la redacción del orden del día que se supone remitido es mas que dudosa de que los propietarios pudiesen comprender el punto a debate, pero junto a esa redacción del orden del día y del acuerdo aprobado que nada tiene que ver con el mismo, el testimonio del propietario corrobora el defecto insubsanable de ese punto, que se reitera, se supone que se remitió a todos los propietarios del modulo NUM000, que no a todos los propietarios de la Comunidad general que se verían afectados por la modificación del título constitutivo.

Se considera un defecto insubsanable y que per se, conlleva la nulidad del acuerdo de 3 de marzo de 2013.

2- Ello entronca además, con otro defecto que, aún no siendo tratado por la resolución de instancia, se considera relevante a efectos del cómputo de la 'unanimidad' para modificar el título de constitución en orden al cómputo al objeto, pues para el cómputo de la unanimidad o mayoría en orden a los ausentes establecido en la tercera del artículo 17 LPH , 'se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción ' ( art. 17.8[ii] LPH ).

Estos votos presuntos subsanan las deficiencias expuestas en el motivo de apelación relativo a la infracción de las normas de cómputo; en virtud de la llamada ' prueba de resistencia ' (v. SAP Madrid 11ª 372/2017, 8.11 ) porque la apreciación de algunos votos irregulares no impediría la formación de la mayoría exigida.

Y es que en virtud de la documental adjunta a la contestación y de la única testifical practicada, es obvio que el testigo ausente mostró su mas absoluta disconformidad y discrepancia con el acuerdo y, si bien, es cierto que se efectuó el 6 de junio de 2013 formalmente frente a un acuerdo de la Junta de Propietarios de 3 de marzo de 2013- constituida bajo ese orden del día y materialmente por una única persona física por mas que formalmente aglutinase a la Junta de propietarios- y no consta formalmente el cumplimiento del plazo de 30 días naturales, tampoco consta la fecha en que efectivamente la comunidad comunicó el acuerdo al ausente, una comunidad que adopta el acuerdo bajo la presidencia de la hoy actora y bajo su única presencia personal, por lo que no se puede hablar de 'unanimidad'; es cierto que formalmente, es la comunidad demandada quien tiene la posibilidad de prueba de este aspecto, pero no ha sido discutido por la actora, quien entonces era la Presidenta de la comunidad y quien si discutía este extremo, debía haber interesado de la subcomunidad, la fecha de la oportuna notificación al propietario afectado discrepante del acuerdo de marzo de 2013, hecho que no consta efectuado en el acto de la audiencia previa, ni en ningún otro momento procesal, por lo que, según la única prueba practicada al objeto, la testifical, ha de darse por probado que mostró su discrepancia dentro de los 30 días naturales, siendo así que , no hubo unanimidad en el acuerdo de la junta de marzo de 2013 que modificó el título constitutivo en una Junta que no estaba válidamente constituida, sino con vicios esenciales en cuanto al orden del día que se sometía a debate, lo que dio lugar a que se convocase a Junta extraordinaria para dejar sin efecto ese acuerdo y que se volviese a lo establecido en el título ejecutivo.

3- Por último, aún cuando la resolución de instancia no entre a debate, es que la modificación del título constitutivo adoptada en esa Junta que no estaba debidamente convocada y cuyos acuerdos no consta que fueran 'unánimes' pues en el cómputo ha de incluirse el voto discrepante del testigo, es que se obvia que el acuerdo de modificación del título constitutivo lo es de una Subcomunidad de 17 integrada en otra Supracomunidad o comunidad general o complejo Inmobiliario constituido ex art 24 de la LPH( docuemnto 5, folio s 103 y ss) del que se ha mantenido por completo al margen en cualquiera de los acuerdos referenciados que afectan a los coeficientes de participación y título constitutivo, obviando a todos los propietarios afectados.

4- Finalmente, y como bien considera la resolución de instancia, se estima que la conducta de la actora que impugna formalmente el acuerdo de agosto de 2013 que bajo la soberanía de la junta de propietarios deja sin efecto un 'acuerdo nulo' adoptado por la Junta bajo la Presidencia formal de la actora con los defectos analizados y material de una persona física, la hoy actora, entraña un abuso de derecho y fraude de ley ex art 6 y 7 y concordantes del CC, por lo que ni siquiera sería aplicable respecto de 'su acuerdo', ni los plazos de caducidad previstos en la ley, ni la eficacia ejecutiva de acuerdos de la Junta de Propietarios no impugnados, pues el acuerdo de marzo del 2003 se estima radicamente nulo pese a la aparente cobertura formal de la 'unanimidad' inexistente bajo una reunión no debidamente convocada y frente a la que el acuerdo impugnado que pretende reestablecer el título constitutivo, no precisa de unanimidad sino como señalabamos ' por implicar un fraude de ley, han de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al artículo 6,3 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1997 , 2 de noviembre de 2004 , y 25 de enero de 2005 ; RJA 6147/1997 , 6863/2004 , y 1200/2005 , entre las más recientes).

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al recurrente, sin alteración alguna del pronunciamiento de instancia coherente con la íntegra desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido frente a la Sentencia de 2 de noviembre de 2017 dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de 1ª Instancia n 5 de Roquetas en los referidos autos, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.