Sentencia Civil Nº 744/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 237/2006 de 05 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00744/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7015840 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 237 /2006

Proc. Origen: MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS 399 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Jesus Miguel

Procurador: MARIA ENCARNACIÓN ALONSO LEON

Contra: María Esther

Procurador: LUCIA AGULLA LANZA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil seis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 399/05 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Jesus Miguel representado por la Procuradora Dña. María Encarnación Alonso León .

De otra como apelada Doña María Esther representada por la Procuradora Doña Lucía Agulla Lanza.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de septiembre de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando en parte la demanda formulada por la representación de D. Jesus Miguel contra Dña. María Esther de modificación de medidas procede mantener las medidas acordadas en las diferentes sentencias resolviendo las controversias entre las parte la última de 17-4-00 salvo lo que se dirá.

- Se declara extinguio la pensión del hijo mayor de edad Pablo .

- Mientras el hijo menor Carlos permanezca en el extranjero su régimen de visitas será de 2 meses en verano, todas las Semanas Santas y la mitad de las vacaciones de Navidad en defecto de acuerdo entre las partes.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LEC ).

Este recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente a la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la LEC )."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Jesus Miguel presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar vista para el día 22 de Junio del año en curso con la asistencia de los letrados de las partes que informaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Jesus Miguel se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se dicten las siguientes modificaciones en las medidas hasta ahora vigentes:

1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor D. Carlos al padre, D. Jesus Miguel .

2.- Establecer una pensión alimenticia a favor del citado hijo menor, en cuantía de 180,00 €uros/mes, actualizable anualmente según el IPC, que la madre deberá abonar al padre en los cinco primeros días de cada mes.

3.- Atribuir el uso de la que fuera vivienda familiar (c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , Madrid) al padre custodio.

4.- Se declare extinguida la pensión de alimentos a favor del hijo mayor, D. Pablo .

Mientras que la dirección letrada de Doña María Esther pidió la confirmación de la sentencia con la condena en costas expresa de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener presente que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

No podemos acoger la afirmación contenida en el recurso de apelación consistente en que "la supuesta privisionalidad de la estancia en Santo Domingo es un aspecto que, en modo alguno ha sido probado por la parte demandada", ya que la prueba testifical practicada en esta alzada y el documento fechado el 5 de Mayo de 2006 procedente del Colegio Santa Gema Galgani en el que se afirma que D. Carlos es alumno de ese centro desde septiembre de 2005 como alumno de 3º de E.S.O. y que el domicilio que aparece en la ficha es el sito en Madrid en la DIRECCION000 nº NUM000 acreditan que la estancia aludida ha sido transitoria, es más este carácter se infiere también con nitidez del escrito de la parte demandante presentado el 3 de Octubre de 2005 y del escrito de formalización del recurso de apelación (folio 196). Por otra parte la manifestación del recurso de apelación consistente en que el demandante se opuso al traslado de domicilio ha carecido de la suficiente corroboración probatoria, máxime cuando éste en el interrogatorio afirmó que "cuando el hijo se fue a Santo Domingo le llevó al aeropuerto porque se iba de vacaciones". Tampoco se ha acreditado un abandono con vocación de permanencia de la vivienda familiar por parte del hijo y de la madre, debiendo destacarse en este punto que la hija en el interrogatorio afirmó que el hijo Carlos vive con la madre y que ésta al regresar de la República Dominicana se instala en la vivienda familiar.

En definitiva no ha quedado probado un hecho que reúna los requisitos enumerados al principio de este fundamento de Derecho y por lo tanto la guarda y custodia sobre el hijo Carlos la debe seguir ostentando la madre, existiendo entre ambos una buena vinculación afectiva, lo cual ponía ya de manifiesto el informe pericial psicológico practicado en el proceso 699/1999. El rechazo de la petición sobre guarda y custodia lleva consigo de manera ineludible la desestimación de la petición nº 2, ya que la madre debe atender de manera directa e inmediata las necesidades del hijo y también de la número 3 en virtud del artículo 96-1 del Código Civil , cuyo criterio únicamente puede ceder en circunstancia excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, máxime teniendo en cuenta que el demandante tiene satisfechas sus necesidades de alojamiento , ya que en el interrogatorio afirmó que tiene propio domicilio con la nueva familia.

La petición nº 4 carece de objeto, ya que en la sentencia que nos ocupa se acordó la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor Jesus Miguel , es decir lo que se reclama en la misma.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. María Encarnación Alonso León en nombre y representación de Don Jesus Miguel contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos nº 399/05 a instancia del antedicho contra Doña María Esther debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.