Sentencia CIVIL Nº 743/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 464/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000464/2020
NIG: 3802041120180002917
Resolución:Sentencia 000743/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000617/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Güímar
Apelado: Horacio ; Procurador: Esther Martin Garcia
Apelante: PANORAMA GESTION INMOBILIARIA GONZALO ALT S.L.; Abogado: Juan Carlos Hernandez
Gutierrez; Procurador: Lucia Del Carmen Perez Rodriguez
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de septiembre de 2.020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Sres. antes reseñados, el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número
Uno de Güimar, en los autos núm. 617/2018, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación
de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Horacio , representado por la Procuradora doña Esther
Martín García y dirigido por el Letrado don José A. Hernández-Monzón Álamo contra la entidad PANORAMA
GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L., representada por la Procuradora doña Lucía del Carmen Pérez Rodríguez y

defendida por el Letrado don Juan Carlos Hernández Gutiérrez, ha pronunciado la presente sentencia, siendo
Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Magistrado-Juez, don Francisco Tuero González, dictó sentencia el día 13 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Vistos los autos de Juicio Ordinario nº 617/2018, a instancia de D. Horacio , representado por la Procuradora Dª. Esther Martín García, contra la mercantil PANORAMA GESTIÓN INMOBILIARIA SL (PANORAMA GIGA SL) con CIF B-38509861, representada por la Procuradora Dª. Lucía Pérez Rodríguez, que reconvino frente al anterior: I/ ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la DEMANDA, CONDENO a la mercantil PANORAMA GESTIÓN INMOBILIARIA SL (PANORAMA GIGA SL) con CIF B-38509861, a abonar a D. Horacio la cantidad de 10.247,07 # 8364; más la cantidad, a determinar en ejecución de Sentencia, sin que pueda exceder de 2.650,74 € , que resulte necesaria para la realización de las tareas concretadas en el apartado II del fundamento V, esto es, una prueba de estanqueidad para cubiertas inclinadas, atender a las tareas de reparación que, consecuencia de la anterior prueba, se ordenen por la Dirección Facultativa y, tras las comprobaciones pertinentes, proceder a dar el visto bueno y conformidad a la impermeabilización de la cubierta inclinada. La demandada habrá de satisfacer, sobre la cantidad a que se le condena, los intereses legales desde la demanda hasta la Sentencia y, desde ésta hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en 2 puntos. Con imposición de costas a la demandada. II/ DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la RECONVENCIÓN, ABSUELVO a D. Horacio de todas las pretensiones contra él formuladas. Con imposición de costas a la demandada reconviniente.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer punto del recurso cuestiona la estimación de la pretensión de sustitución de la carpintería de aluminio instalada por la demandada en la vivienda de la actora.

La cuestión fue analizada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, concluyendo el tribunal que se instalaron unos elementos de menor eficacia, coste y calidad respecto a los pactados en las mediciones adjuntas al contrato de obra y a los previstos en la memoria del proyecto, lo que supone un incumplimiento del contrato.

Procede confirmar dicha sentencia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007, 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87, 24/96 y 115/96), que ' no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano ' a quo' , cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito' .



SEGUNDO.- Todas las cuestiones planteadas en este motivo del recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal ' a quo' , el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no solo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones.

Como señala la sentencia recurrida en el punto IV del Fundamento de Derecho Tercero, resulta irrelevante la consideración de si el cambio de espesor de los cristales y de la cámara de aire intermedia cumple o no con las exigencias básicas del Código Técnico de la Edificación, o que sean deficientes o no cumplan con su cometido, o que los elementos colocados tengan relación con las filtraciones denunciadas (lo que la sentencia considera acreditado), lo cierto es que se colocó una carpintería ' diferente' a la contratada, de inferior calidad (aunque cumplan con las especificaciones y normativa técnicas, no sean deficientes, ni incumplan su cometido), y tal reducción repercute en el coste, calidad y eficiencia de las ventanas correderas instaladas.

Por otra parte, el demandado alega que la colocación de esa carpintería derivó de las modificaciones introducidas por la propiedad en todas las fachadas, de lo que deduce que el cambio fue consensuado con la propiedad; sin embargo, los cambios que se derivan de los documentos citados por la demandada apelante (folio 6 del informe del perito Samuel y documento dos de la contestación) no demuestran que se informara o aceptara por el propietario ningún tipo de reducción del espesor del vidrio y cámara de aire.

Por lo tanto, procede la sustitución de la carpintería de aluminio instalada por otra con las mismas especificaciones y características de la pactada en el contrato.



TERCERO.-Y ello nos lleva a la segunda cuestión objeto de impugnación. El demandado no está de acuerdo con la indemnización sobre presupuesto concedida, sino que alega que lo procedente es la reparación in natura mediante la sustitución, además de subsanar los defectos que procedan, según resulte en ejecución de sentencia, y si no se repara, que un tercero realice la obra con cargo al demandado.

La decisión tomada en la sentencia se justifica en el punto VII del Fundamento de Derecho Cuarto, y resulta de la interpretación conjunta de los artículos 1098 y 1101 del Código Civil. Sin embargo, una interpretación ecuánime de los citados preceptos no puede llegar más allá de concluir que los mismos no obstaculizan - aunque lo alienten en mayor o menor medida- la indemnización sobre presupuesto; en todo caso, lo que no cabe concluir, en absoluto, es que proscriban o posterguen la reparación in natura. Es más, en realidad, la interpretación que hace el tribunal de primera instancia, más que en presunciones se basa en hipótesis acerca de las dificultades que pueden presentarse en la ejecución si se accede a la reparación in natura; por contra, en el presente caso, no se ha acreditado que la demandada haya obrado de mala fe, sino que, simplemente, se ha limitado a desatender reiteradamente las reclamaciones de la propiedad, pero manteniendo todo el tiempo la misma posición, arguyendo las razones por las que la consideraba justificada.

Por lo tanto, atendiendo a que no se dan las circunstancias que permitan deducir una situación de desconfianza, o la previsión de que la demandada no va a reparar en un tiempo razonable, lo que procede es acudir al procedimiento de reparación in natura, imponiendo una condena de hacer, lo que repercutirá en una mayor seguridad jurídica, que viene representada por el procedimiento ejecutivo regulado en los artículos 705 y siguientes de la LEC, frente a la vía más insegura, representada por la indemnización sobre presupuesto, con el riesgo de que el demandante se desvíe del mismo o no destine todo o parte del monto de la indemnización al fin previsto.

A mayor abundamiento, aunque en el suplico de la demanda se pide la indemnización sobre presupuesto, y se añade que ese importe es el equivalente a la reparación de los defectos de instalación de carpintería de aluminio, en realidad, lo que se esta pidiendo es la sustitución de la carpintería instalada por la que fue contratada, la que figura en la memoria del proyecto, lo que jurídicamente aboca a una petición de cumplimiento contractual, es decir, que una de las partes, la constructora, cumpla con lo pactado, colocando la carpintería de aluminio contratada, mientras que la indemnización de daños y perjuicios conllevaría indemnizar los daños y perjuicios causados, que sería la cifra resultante de la diferencia entre el valor o coste de lo realmente puesto y el valor o coste de lo previsto en el contrato.



CUARTO.- En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso, lo que supone reducir la indemnización fijada en el fallo de la sentencia recurrida en 9.657,28 euros, sustituyendo dicha indemnización por una condena a la demandada a sustituir la carpintería de aluminio según las especificaciones de la contratada, confirmado el resto de pronunciamientos, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso en base a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Panorama Gestión Inmobiliaria S.L., se revoca parcialmente la sentencia recurrida, sin que proceda hacer especial pronuncaimiento sobre las costas de dicho recurso, y con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Reducir la indemnización fijada en el fallo de la sentencia recurrida de los 10.247,07 euros concedidos en 9.657,28 euros, sustituyendo esta última cantidad por una condena a la demandada a sustituir la carpintería de aluminio del inmueble según las especificaciones de la contratada, confirmando el fallo de la sentencia en todo lo demás.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.