Sentencia Civil Nº 743/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 822/2013 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007844

Recurso de Apelación 822/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 23/2012

APELANTE: D. Ovidio

PROCURADORA: Dña. MARTA ISLA GÓMEZ

APELADA: Dña. Mónica

PROCURADOR: D. PABLO HORNEDO MUGUIRO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid a 9 de septiembre de 2014

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 23/2012, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Ovidio , representado por la Procuradora doña Marta Isla Gómez y asistido por la Letrada doña Silvia Hinojal López

De la otra, como apelada doña Mónica , representada por el Procurador don Pablo Hornedo Muguiro y defendida por la Letrada doña Yolanda Corchado Gómez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de febrero de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid se dictó Sentencia con nº 4/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte las demandas presentadas por Doña Mónica y Don Ovidio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, rigiéndose en lo sucesivo sus relaciones conforme a las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a Doña Mónica la guarda y custodia de los menores de edad del matrimonio, Azucena y Encarnacion , siendo compartida la titularidad de la patria potestad por lo que las decisiones que afecten a la educación, actividades extraescolares, formativas y de ocio, salud y cambio de domicilio, y demás cuestiones relevantes de los menores deberán ser tomadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

2º.- Régimen de visitas. Don Ovidio podrá relacionarse con sus hijas menores conforme al siguiente régimen:

Respecto de Azucena :

a)Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes en que será reintegrada en el centro escolar. Los días festivos y no lectivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se considerarán parte del mismo por lo que la menor será recogida y devuelta en el centro escolar en los días lectivos inmediatamente anteriores o posteriores.

b)Los días festivos intersemanales serán disfrutados de forma alternativa por cada uno de los progenitores; aquellos que correspondan al padre, la menor será recogida en el centro escolar el día inmediato anterior y reintegrada el día posterior al festivo en el centro escolar.

c)Un día de visita intersemanal, los miércoles desde la salida del colegio hasta la mañana del jueves, en que será reintegrada al centro escolar. Este régimen no será de aplicación en aquellas semanas en las que, por haber un festivo intersemanal, correspondiera la estancia con el padre.

d)La mitad de las vacaciones de Navidad, a tal fin se establecen dos periodos, el primero desde el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 19:00 hs., y el segundo desde este momento hasta el día inmediatamente anterior al reinicio del curso escolar a las 19:00.hs; los años impares, elegirá la madre y los años pares el padre, debiendo efectuarse la comunicación respecto del periodo elegido antes del 1 de diciembre de cada año.

Los días 25 de diciembre y 6 de enero el progenitor al que no corresponda el periodo podrá tener consigo a la hija menor desde las 16:00 hasta las 20:00 hs.

e)La mitad de las vacaciones Semana Santa; a tal fin se establecen dos periodos; el primero, desde el último día lectivo hasta las 19:00.hs del Miércoles Santo; y, otro desde el Miércoles Santo a las 19:00,hs hasta el día inmediatamente anterior al reinicio del curso escolar en el tercer trimestre las 19:00.hs. Los años impares elegirá la madre y los años pares el padre, debiendo efectuarse la comunicación respecto del periodo elegido al menos quince días del inicio de la Semana Santa.

f)La mitad de las vacaciones de verano. Los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas, comenzando a partir del 1 de julio. Los años impares elegirá la madre y los años pares el padre, debiendo efectuarse la comunicación respecto del periodo elegido antes del día 1 de junio.

g)Durante los periodos de vacaciones no será de aplicación el régimen de estancias de fines de semana y días intersemanales. Finalizado el periodo vacacional, el primer fin de semana posterior corresponderá al progenitor al que no le haya correspondido estar con la hija menor durante el último periodo de vacación.

h)El día 19 de marzo, día del padre, y el primer domingo de mayo, día de la madre, corresponderán respectivamente al padre o a la madre, en el caso de que fueran festivos entre las 11:00 y las 20:00.hs, y, si fuera lectivo, el primero de ellos, desde el término de la jornada escolar hasta las 19:00.hs.

Los días de los cumpleaños de las hijas menores el progenitor al que no corresponda la estancia con las mismas podrá tenerlas entre las 16:00 y las 19:00.hs.

i)Ambos progenitores podrán mantener comunicación con la hija menor, cuando estén en compañía del otro progenitor, respetando en todo caso las horas de descanso y antes de las 20:00.hs.

j)Las salidas de la hija menor al extranjero, requerirán el consentimiento expreso de ambos progenitores.

k)Las entregas y recogidas de la hija menor, en los casos que deban efectuarse en lugar diferente al centro escolar, se realizarán por medio de una tercera persona en el caso de que estuvieran vigentes las medidas o penas que impidan a los progenitores la comunicación y aproximación entre ellos.

Respecto de Encarnacion :

a)Mientras se mantenga la lactancia materna, fines de semana alternos, sábados y domingos entres las 11:00 y la 13:00.hs, así como un día entre semana durante el mismo tiempo, preferentemente en las horas y días en que el padre esté con la otra hija menor.

b)Una vez que finalice la lactancia materna, y en cualquier caso a partir de los dieciocho meses de edad, el mismo régimen que su hermana mayor.

3º.- Se atribuye a las hijas menores del matrimonio y a Doña Mónica el uso de la vivienda familiar sito en esta ciudad, CALLE000 , nº NUM000 , PORTAL000 , NUM001 , así como el de los objetos de uso ordinario en ella.

4º.- Don Ovidio abonará a Doña Mónica la cantidad de cuatrocientos euros mensuales (400,00 €) en concepto de alimentos para las dos hijas menores.

Esta contribución será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe y se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimientos previos en el emes de enero, conforme a las variaciones experimentadas en la anualidad anterior por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art. 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos.

Tienen expresamente la consideración de gastos extraordinarios los relativos al tratamiento de fisioterapia respiratoria de la menor Encarnacion en relación a la bronquitis leve que le ha sido diagnosticada.

5º.- Se declara disuelta de pleno derecho la sociedad de gananciales a cuya liquidación se procederá conforme a lo establecido en los arts. 806 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

6º.- Mientras no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales Doña Mónica y don Ovidio asumirán al cincuenta por ciento el pago de las cuotas pendientes del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y los gasto de comunidad de propietarios (vivienda, garaje, trastero), letra del vehículo familiar, impuesto y seguro del mismo, IBI y seguro de la vivienda familiar.

7º.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid, exponiendo las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (art. 458.1 y 2 LECV).

El recurso que se interponga contra esta sentencia no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas y se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio si la impugnación afecta únicamente a los pronunciamientos sobre aquéllas (art. 774.5.LECV).

Una vez firme esta Sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase al Registro Civil de Madrid donde consta inscrito el matrimonio cuya disolución se acuerda a fin de que por el Sr. Encargado se efectúen las anotaciones oportunas en el tomo 320, página 295 de su Sección Segunda.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronunció, mando y firmo.'

En dicho procedimiento se dictó, en 9 de abril del mismo año, Auto cuya parte dispositiva dice así: 'Acuerdo, no haber lugar a complementar la Sentencia dictada por este Juzgado el 25 de febrero de 2013 en los autos nº 23/12.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio del que proceda, en su caso, contra la resolución a laque se refiere, cuyo plazo de interposición se computará desde el día siguiente a la notifiació0n de esta resolución (art. 215.4).

Así lo acuerda, manda y firma. Javier Martínez Derqui, magistrado-Juez del juzgado de Violencia sobre la mujer número siete de esta ciudad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ovidio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Mónica y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de su dirección Letrada, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Sr. Ovidio muestra su discrepancia parcial con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador de instancia acerca del régimen de visitas y contribución a las cargas del matrimonio, solicitando de la Sala que, modificando dichos pronunciamientos, se acuerde lo siguiente:

-Que durante las vacaciones escolares de verano se repartan entre ambos progenitores, respecto de la estancia de las hijas en su respectivo entorno, los períodos comprendidos entre la finalización de las clases y el 30 de junio, y entre el 1 de septiembre y el inicio del período escolar.

-Que en el día del padre (19 de marzo), o el festivo que marque la Comunidad de Madrid o el centro escolar al que acudan las menores, las mismas permanezcan con el apelante entre las 11 y las 20 horas si fuese festivo, y si fuere lectivo desde el término de la jornada escolar hasta las 19 horas.

-Las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios del domicilio familiar deberán ser sufragadas en su integridad por doña Mónica , y ello mientras las menores tengan atribuido el uso de dicho inmueble.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 , los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La referida Convención, de 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

A la vista de dichas normas de carácter general, presididas por el principio del favor filii, el ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses del hijo, en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

De ahí que, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, deba procurarse que tales contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

Cierto es que los antedichos preceptos contemplan igualmente la posibilidad de la restricción, o inclusive la suspensión, del recíproco derecho que a padres e hijos les corresponde legalmente, pero ello reviste un carácter excepcional, en cuanto supeditado, a tenor de dicha dicción legal, a la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen.

En el caso que nos ocupa, frente al inicial planteamiento de la demandante de restringir, en orden a su distribución entre ambos litigantes, las vacaciones de verano a los meses de julio y agosto, fraccionándolas además en quincenas, el demandado, en el trámite de contestación, hace referencia, en su igualitaria distribución, a las 'vacaciones de verano escolares' que, obvio es, comprenden igualmente días de junio, desde la finalización de la actividad escolar, y septiembre, hasta el comienzo de las clases.

Bajo tales planteamientos, y no ofreciéndose a la consideración del Tribunal motivos de fondo para rechazar la pretensión articulada por el hoy apelante, perfectamente amparada además por el principio de justicia rogada que recoge la artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de acogerse, en los términos que se dirán, dicho motivo impugnatorio, evitando, en tal forma, las antagónicas interpretaciones a que pudiera conducir la confusa redacción del segundo de los fundamentos jurídicos del Auto de aclaración de 9 de abril 2013.

TERCERO.- Previene el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente, lo que reitera, a propósito del recurso de apelación, el artículo 456 del mismo texto legal , que recoge expresamente el clásico principio 'pendente apellatione nihil innovetur'.

La Sentencia dictada por el Juzgador de instancia, en lo que concierne a la distribución del día 19 de marzo, en cuanto festividad del padre, recoge las coincidentes pretensiones al efecto articuladas por ambos litigantes, que no incluían ninguna matización en el caso, ciertamente previsible, de fijarse un calendario laboral o escolar que trasladase a otro día tal festividad, en el caso de que ésta recayese en día lectivo.

En consecuencia, y sin perjuicio los acuerdos que, en su caso y momento, puedan alcanzar al respecto ambos litigantes, no puede acogerse la novedosa pretensión deducida en este extremo del debate, en cuanto ello además implicaría prescindir, en forma no permitida, de los requisitos que ineludiblemente condicionan el derecho a recurrir, en cuanto constreñido necesariamente a aquellos pronunciamientos que afecten desfavorablemente a las partes, según previene el artículo 448 L.E.C ., lo que, según lo antedicho, no acaece en el supuesto que examinamos.

CUARTO.- Declara el Tribunal Supremo (vid Sentencias de 25 de mayo de 2005 y 1 y 20 de junio de 2006 ), el artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , al igual que el 9º.1 f de la vigente de 1999, impone al propietario, de una forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares del inmueble, al que, en la litis matrimonial, se le atribuyó su uso, constituye un crédito de éste contra la sociedad de gananciales en liquidación.

Sin embargo, y como viene manteniendo reiteradamente esta Sala , no puede olvidarse que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquél que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente, de uso. En lógica y justa correspondencia, han de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quiénes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

No puede dejar de mencionarse, al respecto, que, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil , el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528 , previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace del mismo y sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el 500 , dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.

Bajo tales consideraciones, y ante una genérica petición de la actora, en el suplico del escrito rector del procedimiento, sobre pago íntegro por el esposo de las cargas familiares, respecto de la que no consta la conformidad expresa de este último litigante, habrá de estarse, con estimación del motivo impugnatorio al efecto deducido, al criterio general que, sobre pago de tal partida, mantiene este Tribunal.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Ovidio contra la Sentencia dictada, en fecha 25 de febrero de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 23/2012, entre dicho litigante y doña Mónica , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, o complementarán, en lo necesario a las que recoge la citada resolución:

-Las vacaciones escolares de verano de las hijas se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, en tal modo que, además de los meses de julio y agosto, partidos en quincenas, según recoge la Sentencia apelada, comprenderán igualmente los días vacacionales de julio y septiembre, con el sistema de elección que establece la citada resolución.

-Mientras se mantenga en favor de las hijas y doña Mónica el uso del domicilio familiar, correrá a cargo de esta última el pago íntegro de las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la citada Sentencia, declarando expresamente no haber lugar a lo postulado por el apelante sobre permanencia en su entorno de las hijas en el caso de habilitarse un día festivo en sustitución del 19 de marzo, como día del padre.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver al apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0822 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe