Sentencia CIVIL Nº 741/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 65/2019 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000065/2019

NIG: 3802342120170007117

Resolución:Sentencia 000741/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001387/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna

Apelante: Diego; Procurador: Taidia Orihuela Quintero

Apelante: Caixabank S.a.; Abogado: Gemma Caramazana Esteve; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo

SENTENCIA

Iltmos Sres

Presidente

Doña María del Carmen Padilla Márquez (ponente)

Magistrados

Doña María Paloma Fernández Reguera

Don Juan Luis Lorenzo Bragado

En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de septiembre de 2020.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.1-Bis de La Laguna, en los autos núm.1387/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por DON Diego, representado por la Procuradora Doña Taidia Orihuela Quintero y dirigido por la Letrada Doña María Magdalena Gómez Pérez, contra CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Doña Ángeles García Sanjuan y dirigida por la Letrada Doña Gemma Caramazana Estevez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra Juez doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el treinta de octubre de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal

siguiente: «FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sra. Orihuela Quintero, en nombre y representación de D. Diego, contra CAIXABANK S.A., y, en relación a escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha de fecha 19 de Febrero de 2010, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES: ' 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación referente a la ' cláusula suelo' inserta en el contrato de préstamo suscrito por el actor y la demandada el 19 de Febrero de 2010,en virtud de la cual se fijó como límite mínimo a la variación de los tipos de interés un DOS COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO (2,75%) todo ello manteniéndose la vigencia del resto contrato, en todos sus términos, sin la aplicación de ningún límite mínimo del tipo de interés. 2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que se hayan cobrado de más mediante la aplicación de dicha cláusula desde la incorporación al contrato de la misma, todo ello a determinar en ejecución de sentencia mediante la realización de los siguientes cálculos: a) Cálculo matemático consistente en restar a las cantidades realmente abonadas desde la suscripción del contrato, las que se deberían haberse abonado conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene -sin cláusula suelo-, con todos los efectos a ello inherentes en cuanto a la modificación del capital pendiente de amortización y la realización de las revisiones sucesivas, así como los intereses de las cantidades abonadas de más desde el momento de su pago hasta su devolución por aplicación del tipo de interés legal del dinero, condenando a la entidad demandada igualmente a realizar un nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable sin la aplicación de la cláusula suelo. 3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta referente a gastos, en lo relativo al 50% de los gastos de Notario y 100% gastos de registro. 4.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a devolver a la parte actora la suma de 412,26 € CUATROCIENTOS DOCE EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS DE EURO, en concepto de 50% gastos de Notaría Y 100% gastos de Registro, con los intereses que correspondan. 5.-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la claúsula correspondiente a los intereses de demora, Cláusula 6º, del contrato de fecha 19 de Febrero de 2010y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a tenerla por no puesta y a devolver al actor las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la misma y con los intereses correspondientes,33 debiendo establecerse en el interés remuneratorio incrementado en dos puntos. 6. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la claúsula correspondiente al vencimiento anticipado, Cláusula 6º bis, del contrato de fecha 19 de Febrero de 2010 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a tenerla por no puesta y a devolver al actor las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la misma y con los intereses correspondientes. 7. Todo ello sin expresa condena en materia de costas procesales. ' Subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo no afectado las cláusulas y apartados de aquéllas que han sido declarados nulos.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante y demandada, en el que interponían recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de las partes presentaron escritos de oposición a los mencionados recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 22 de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia resuelve, estimando parcialmente, la acción de nulidad, ejercida por la parte prestataria-consumidora, respecto de las condiciones generales de la contratación, cláusulas contractuales referidas a la limitación del interés variable, a los gastos de la escritura, al interés de demora y al vencimiento anticipado, todas ellas integradas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 19 de febrero de 2010, aún vigente entre las partes, que considera nulas por falta de transparencia y/o abusividad, condenando a la entidad bancaria a tener las misma por no puestas y a la restitución de los importes abonados indebidamente por el prestatario en su aplicación, sin formular condena expresa en costas.

Recurre el actor, quien impugna el pronunciamiento referido a las costas y alega que la demanda ha sido sustancialmente estimada.

Recurre la entidad bancaria, quien se opone a la nulidad declarada de las cláusulas denunciadas, así como a los efectos atribuidos a la misma, con base a la doctrina que invoca.

Ambas partes se oponen al recurso de la contraria.

SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad, procede la revocación parcial de la resolución recurrida, y manteniendo la nulidad de la cláusulas denunciadas por la actora, determinar los efectos de la nulidad de acuerdo a la doctrina jurisprudencial consolidada en la interpretación de las citadas condiciones generales de la contratación predispuestas y no negociadas de forma individualizada, de acuerdo a las normas protectoras de los consumidores y a los criterios que, en su aplicación, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Igualmente, en atención a los criterios interpretativos de la Directiva 93/13, condenar a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

TERCERO. - Vitas las alegaciones de la parte demandada, entidad bancaria, cabe establecer:

A) Cláusula Suelo. - El recurso, fundado en la documentación precisa a la contratación de la denominada Hipoteca Joven, subvencionada por el Gobierno de Canarias, no puede prosperar reiterando lo ya manifestado por este Tribunal en numerosas resoluciones conocidas por la recurrente resolviendo supuestos análogos en los que también fue parte. Y así, cabe mantener que, de la documental aportada, no puede concluirse que la cláusula predispuesta, que limitaba la reducción del interés pactado como variable haciéndolo fijo en un determinado tramo en perjuicio de las expectativas asumidas por el prestatario y en beneficio directo del prestamista quien sí se asegura el tipo de interés mínimo aplicable, fuese debidamente explicada al prestatario en su funcionamiento, efectos y consecuencias sobre el precio real a pagar por el préstamo recibido, con carácter previo a la suscripción del contrato, ni por la entidad bancaria, que asume tal deber dada su posición en

la relación de asimetría convencional, que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente-consumidor, ni menos aún por la administración en cuya documental, si bien se recogen los datos objetivos de la contratación, no se aprecia ninguna referencia, dato o expresión que sirva para advertir o explicar la real eficacia de los mismos. Siendo, por demás insuficiente a los efectos de la necesaria transparencia, tal como se recoge en la resolución recurrida y la doctrina jurisprudencial, que la misma invoca y que se da por reproducida, la actuación notarial.

B) Cláusula Gastos.- Su nulidad deriva de ser abusiva en tanto atribuye de forma arbitraria e indiscriminada todos los gastos y tributos derivados de la escritura al prestatario, sin atender ni considerar la parte contractual que tiene la obligación de su pago, o a la que efectivamente le interesa la prestación que se remunera, y, en tal sentido, partiendo necesariamente de la voluntad de ambas partes por formalizar la contratación, aun cuando sea el prestatario el que acude a solicitar el servicio de la prestamista, la abusividad de la cláusula concurre tanto en el préstamo inicial como en el pacto novatorio. En cuanto a los efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas es restituir al consumidor a la situación que tendrían en caso de no haber sido aplicada la misma, por lo que debe reintegrarse el gasto indebidamente abonado y sus intereses. Sentado ello, cabe apreciar que no todos los gastos abonados por el prestatario incurren en la causa de la nulidad, pues ciertamente alguno viene legalmente atribuido al mismo, y otros responden, total o parcialmente, a su propio interés, lo que determina que deba establecerse que gastos debe o no, en todo o parte, restituir el prestamista.

En tal sentido, cabe recoger doctrina jurisprudencial que se reitera en la STS, Civil sección 1 del 24 de julio de 2020 2495/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2495, que dice: ' Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios. Los gastos notariales y registrales, y el impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios. Estimación del motivo. 1.- La cuestión suscitada en este motivo, las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante, ha sido ya resuelta por este tribunal en varias ocasiones. La jurisprudencia generada al respecto se encuentra en las sentencias de Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero. En un caso en que se cuestionaba la validez de una cláusula equivalente a la que es objeto de la presente litis, argumentamos en la citada sentencia 48/2019, de 23 de enero , por qué debía considerarse abusiva: 'si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'. 2.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, recordamos que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, 'cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente'. 3.- Esta doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Esta sentencia recuerda que, según reiterada jurisprudencia: 'una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada)' (apartado 50); [...] 'debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61)' (apartado 52) [...] 'el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62)' (apartado 53). Después de recordar estas consideraciones, la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta Sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'Pues bien, si estas disposiciones

acen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'. En correspondencia con esta conclusión, responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo: 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55). 4.- Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. En este caso, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y los gastos notariales y registrales. 5. Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero , recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , según la cual: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. 'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario [...]. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. ' d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales'. Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario. 6. Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'. El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (341,83 euros). 7. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos: 'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'. Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto. 8.-En conclusión, la jurisprudencia de esta sala distinguió, en cuanto a los gastos que son objeto de este procedimiento, entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco, y condenó al banco a pagar estos últimos al consumidor. Doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.' .

En consecuencia, debe mantenerse la obligación de la entidad demandada: a) a restituir el gasto de inscripción de la escritura de la hipoteca realizado por el prestatario, debiendo apreciarse es a su favor que se inscribe el derecho; b) a restituir la mitad de los gastos de notaría, realizados por el prestatario, habida cuenta que tales actuaciones se realizan en su conjunto en interés de ambos, y sin que pueda determinarse, los gastos generados por cada uno; c) a mantener la obligación del prestatario a abonar el impuesto de actos jurídicos documentados

C) Cláusula sobre intereses de demora.- Vista la cláusula que fija el interés de demora en 8 puntos sobre el tipo de interés nominal, debe confirmarse la resolución recurrida en el pronunciamiento impugnado que declara la nulidad de la condición general de la contratación, no negociada individualmente, que fija una sanción desproporcionada a cualquier tipo de incumplimiento en el pago de cualquiera de las cantidades y plazos a que viene obligado el prestatario y que generan una notable falta de reciprocidad en las obligaciones que asume cada parte, reiterando la doctrina jurisprudencial que se recoge resolución recurrida.

Sí debe revocarse el efecto atribuido a la nulidad, que se declara, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 24 de abril de 2019 (ROJ: STS 1318/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:1318), y que

fundamenta el derecho de la prestamista a el cobro de los intereses remuneratorios sobre el capital pendiente de amortizar en caso de impago y vencimiento:

' 1.- La desproporción entre los intereses nominales y los de demora a efectos de abusividad, como es este caso, ya ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por las sentencias 671/2018, de 28 de noviembre, y 364/2016, de 3 de junio. Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución. Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

2.- La cuestión se contrae, pues a la posible integración o no de la cláusula declarada nula por abusividad por la sentencia recurrida, bien entendido que la ratio decidendi de ésta para tal declaración no contradice la doctrina de la sala.

3.- Para decidir esta segunda cuestión se ha de acudir a la citada sentencia 67/2018 , que hace un exhaustivo planteamiento de aquella y, en lo que queremos destacar, afirma lo siguiente: (i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas. El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación. Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor. (ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo. Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

4.- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato' .

D).- Vencimiento anticipado.- - La cláusula Sexta bis) recoge como supuesto para que el prestatario pierda su derecho a utilizar el plazo del pago y la entidad acreedora pueda declarar vencido el préstamo y reclamar anticipadamente la devolución del capital, intereses, demoras y gastos, la falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refieren las estipulaciones sexta y cuarta y la falta de pago de los intereses de demora vencidos o de las comisiones.

Respecto de la citada cláusula, que faculta al prestamista a dar por vencido el contrato ante el impago de una sola cuota de amortización o de los intereses, cabe destacar que, por su importancia y efectos en el préstamo hipotecario, la doctrina no ha sido pacifica, apuntándose diversas soluciones a la cuestión en sí y en función del procedimiento en que se alegara su nulidad. La reciente Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, dictada tras la resolución de una cuestión prejudicial, ha venido a dar respuesta a tal cuestión de conformidad con la normativa protectora de los consumidores y usuarios así como con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y mantiene : ' En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios

adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz. En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. 2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita.h'

En aplicación de la citada doctrina, y vista la cláusula cuya nulidad se insta, procede apreciar la abusividad de la misma en tanto de una forma totalmente arbitraria, sin la previsión de un incumplimiento real y relevante en atención a la duración y cuantía del préstamo, ni de un medio para que el cliente pueda reparar su conducta, permite dar por vencida la obligación y exigir el pago íntegro de lo adeudado pese a las garantías establecidas.

Sentado ello, debe afirmarse que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado deriva de sus propios términos, sin que ello impida a la entidad bancaria dar por vencido el préstamo ante un incumplimiento relevante atendidas las circunstancias y dentro de los márgenes previsto en la legislación actual.

CUARTO. - Examinados el recurso del prestatario, procede su estimación y debe ser así pues no sólo existe una estimación sustancial de la demanda, ya que se aprecia y acoge la pretensión principal o esencial de la demanda que es la declaración de nulidad por abusiva de la condición general o cláusula contractual, siendo el pronunciamiento de condena al reintegro de lo indebidamente abonado a virtud de la cláusula nula, consecuencia de la nulidad, debe, igualmente, apreciarse, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial elaborada en la interpretación de la Directiva 93/13, recogida ya en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 04 de julio de 2017 ROJ: STS 2501/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2501, que : ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales' , tal como más recientemente se ratifica en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020.

QUINTO. - La estimación de ambos recursos determina que no proceda especial pronunciamiento en costas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Taida Orihuela Quintero en nombre y representación de Don Diego.

2º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ángeles García Sanjuan Fernández del Castillo en nombre y representación de CaixaBank, S.A.

3º.-Revocar parcialmente la sentencia dictada el 30 de octubre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 bis de san Cristóbal de La laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 1387/2017, en el sentido de:

a) Manteniendo la nulidad de la cláusula que fija los intereses de demora, se reconoce el derecho de la prestamista a que caso de mora en el cumplimiento mantenga la aplicación de los intereses remuneratorios pactado sobre el capital pendiente de pagar.

b) Manteniendo la nulidad de la cláusula que reconoce la facultad de vencimiento anticipado, se reconoce a la prestamista la facultad de instar la resolución por incumplimiento relevante de acuerdo a la ley

c) Condenar a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

4º.- Mantener el resto de la resolución

5º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Dese al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.