Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 43/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0160105
Recurso de Apelación 43/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 992/2015
APELANTE: D./Dña. Salvadora
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 992/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Dª Salvadora , y de otra como
Apelado-Demandado: Bankia S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 49 de Madrid, en fecha, 26-5-2016 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora DÑA. MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL en nombre y representación de DÑA. Salvadora contra BANKIA SA, condenar a la entidad demandada BANKIA SA, a que abone a la actora la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS ( 37.295,40 EUROS ), diferencia entre lo invertido en la adquisición de las participaciones preferentes en virtud del contrato analizado (46.200 euros), y la cantidad percibida en concepto intereses de aquéllas (8.904,60 euros), más intereses legales desde la interposición de la demanda y costas de este procedimiento .Dicha declaración se extendería, en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo, devolviendo la parte actora las correspondientes acciones de las que fuera titular.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 1-2-2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27-2-2018

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que no se opongan a los siguientes.


PRIMERO .-La representación de Dª Salvadora formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A, interesando se declarara la nulidad de una orden de compra de 462 título de participaciones preferentes suscrita con fecha 25 de Mayo de 2009, por un importe total de 46.200 €, por existir vicio en el consentimiento prestado al no habérsele informado de su naturaleza y características, realizando otras peticiones con carácter subsidiario a la misma, para terminar solicitando se condenara a Bankia S.A a estar y pasar por esta declaración y al abono por su parte de la cantidad por ella invertida más los intereses devengados desde que se produjeron en su cuenta los cargos para la adquisición de las participaciones preferentes el día 7 de Julio de 2009, debiendo retraerse de las anteriores cantidades por compensación las cantidades a ella abonadas en concepto de intereses por importe de 8.904,60 € más sus intereses, quedando tras el pago a favor de la demandada los derechos sobre las participaciones preferentes objeto de autos, o el producto o importe que las hubiera sustituido, en esa fecha 21.408 acciones de Bankia S.A.

Bankia S.A se personó en autos alegando la excepción de caducidad de la acción ejercitada, oponiéndose a las pretensiones frente a la misma deducidas manteniendo que ella había venido actuando como una mera intermediaria limitándose a cumplir las órdenes que le había dado la Sra. Salvadora , no habiendo concertado con ella contrato de asesoramiento financiero alguno, habiendo recibido en todo caso aquélla una información sobre los productos adquiridos previa a la firma de la orden de compra dada, cumpliendo Bankia S.A con la normativa vigente en cuanto a la comercialización del producto, negando que la actora en la litis hubiera firmado con error la orden de suscripción de compra de las participaciones preferentes a que se refería en su demanda.

Finalmente la Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que vino a estimar en lo sustancial las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, condenando a Bankia S.A a restituir a la misma el capital invertido en la compra de las participaciones preferentes litigiosas, deducido el importe percibido en concepto de cupones o intereses, con los intereses legales desde la fecha de la demanda y hasta su pago.

Frente a la anterior resolución ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de Dª Salvadora y ello exclusivamente en cuanto a que la sentencia dictada condenaba a Bankia S.A al pago de los intereses desde la fecha de la interposición de la demanda, cuando realmente, conforme a las previsiones contenidas en el art 1303 del Código Civil , dichos intereses debían devengarse a su favor desde el momento en que se realizó el cargo en su cuenta para la compra de las participaciones preferentes litigiosas.



SEGUNDO.- Pues bien, vistos los términos en que ha centrado la representación de la Sra. Salvadora su recurso, lo cierto es que la cuestión referida al pago de los intereses y el momento de su devengo, en relación con el precio satisfecho cuando se declara la nulidad de un contrato de participaciones preferentes como las litigiosas, por error en el consentimiento prestado, ha sido ya resuelta por nuestro Tribunal Supremo entre otras sentencias en la de 30 de Noviembre de 2016 (recurso de casación 2559/14 ), en la que se indica que: '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2. - Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma'.

Este mismo criterio ha sido reiterado en sentencias de 20 de Diciembre de 2016 (recurso de casación 1624/14 ), o en las sentencias de 4 de Mayo de 2017 o de 11 de Julio de 2017 ( recursos de casación 41/15 y 1985/14 ), señalando nuestro Alto Tribunal en sentencia de 16 octubre 2017 (recurso de casación 1985/17 ) ha indicado a los efectos que nos interesa que 'Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.' Pues bien, partiendo de las consideraciones efectuadas, entendemos que no procede sino estimar el recurso de apelación que nos ocupa, revocando la sentencia dictada en instancia en el sentido de que los intereses de la cantidad invertida en la compra de las participaciones preferentes litigiosas se devengaran desde el momento en que se produjeron los cargos en cuenta para la adquisición de las mismas el 7 de Julio de 2009, en las condiciones y términos indicados en el presente fundamento jurídico, en relación con la restitución recíproca por ambas partes y en consecuencia el devengo de intereses en relación con las cantidades percibidas en concepto de cupones o intereses por la parte actora en la litis en relación con las participaciones preferentes litigiosas.



TERCERO.- No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, teniendo en cuenta al efecto lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LECv.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra Rodríguez Gil, en nombre y representación de Dª Salvadora , contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 49 de los de Madrid, con fecha veintiséis de Mayo de dos mil dieciséis , debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el único sentido de que los intereses a devengarse en relación con la suma invertida en la compra de las participaciones preferentes objeto de litigio, se devengarán desde el momento del efectivo cargo en cuenta de su importe, esto es desde el día 7 de Julio de 2009, devengándose igualmente estos intereses en relación con las cantidades percibidas por la parte actora en la litis en concepto de cupones o intereses, manteniendo en lo demás íntegro el resto de los pronunciamientos efectuados en la resolución recurrida, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.