Sentencia Civil Nº 74/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 88/2015 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Madrid - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0194926

Recurso de Apelación 88/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1483/2013

APELANTE:CATALUNYA BANC, S. A.

PROCURADOR: D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE

APELADO:Dña. Angustia

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 74

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a once de marzo de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1483/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dña. Angustia , representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelante CATALUNYA BANC, S. A., representada por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de septiembre de 2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Doña Angustia contra la entidad 'Catalunya Banc S.A.', representada por el Procurador Don Armando García de la Calle y en consecuencia, debo declarar la nulidad de las órdenes de compra con número de operaciones NUM000 , NUM001 y NUM002 , condenando a la demandada a la restitución del capital invertido (minorado en el importe satisfecho por la demandada por los procedimientos obligatorios de canje y venta de acciones), con los intereses desde que se hizo la inversión, hasta que se produzca la efectiva restitución de la cantidad reclamada (13.342 euros), minorada con los intereses netos efectivamente percibidos por la actora. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 10 de los corrientes.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada, en fecha 9 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid , en el procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 1.483/13, a instancia de Dª Angustia contra la entidad CATALUNYA BANC, S. A., y en la que se estima íntegramente la pretensión formulada, declarándose la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes con número de operaciones NUM000 , NUM001 y NUM002 , y se condena a la demandada a restituir a la actora el capital invertido (minorado en el importe satisfecho por la demandada por los procedimientos obligatorios de canje y venta de acciones), con los intereses desde que se hizo la inversión hasta que se produzca la efectiva restitución de la cantidad reclamada (13.341 euros), minorada con los intereses efectivamente percibidos por la parte actora, con imposición de costas a la parte demandada, interpone ésta recurso de apelación, invocando los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, un tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento.

Error en la valoración de la prueba. Caducidad de la acción ( artículo 1.301 del Código Civil .

De la actuación contraria a la buena fe. De los actos propios y de la confirmación tácita de la inversión.

Error en la valoración de la prueba. De la inexistencia de error por la entrega de la documentación legalmente exigida. Del deber de diligencia del inversor. De la inexistencia de error en el consentimiento.

Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de asesoramiento.

Por su parte, la apelada se ha opuesto al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- El primero de los motivosse sustenta en la existencia de falta de legitimación activa ad causam, por haber vendido la reclamante las acciones de las que era titular, como consecuencia del canje obligatorio de las participaciones preferentes, acordado mediante Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, publicada en el BOE el 11 de junio del mismo mes y año, al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), quien formuló una oferta voluntaria de adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banc, S. A. Considera la apelante que al no estar ya las referidas acciones en el patrimonio de la solicitante de la nulidad de las referidas órdenes de compra (y subsidiaria resolución) la ejecución de la sentencia devendría imposible.

El motivo no puede prosperar; la legitimación de la actora no deviene de ser o no titular de las acciones en que finalmente quedaron convertidas las participaciones preferentes, inicialmente adquiridas como consecuencia de la suscripción de las órdenes de compra cuya nulidad/resolución se instó en el escrito rector, con motivo de la recompra obligatoria acordada por la Resolución de la Comisión Rectora del FROB antes citada (documento nº 3 de la contestación) sino por el hecho de haber sido parte en el contrato o contratos en virtud de los cuales se adquirieron las participaciones preferentes a que se refiere la litis; en estos términos se pronuncia el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando señala 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

Es cierto que la recompra por parte de la entidad emisora de las participaciones preferentes y el abono de su precio en efectivo para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc, se arbitró en la resolución ya citada como una acción de gestión de instrumentos híbridos por parte del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de carácter vinculante para las entidades de crédito, en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, siendo la oferta de adquisición formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito respecto de las citadas acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, meramente voluntaria para los titulares de las mismas, pero que así se arbitrara la operación, no puede desencadenar los efectos pretendidos por la ahora demandada-recurrente.

La desposesión por parte de la reclamante en la litis de las acciones en que se convirtieron sus primitivas participaciones preferentes mediante la venta de las mismas al FGD en modo alguno puede constituir la confirmación de las órdenes de suscripción cuya nulidad se interesó en el escrito rector, en los términos previstos en el artículo 1.311 del Código Civil , en el sentido de privar a la misma de su legitimación para demandar la nulidad objeto de la litis. El referido precepto requiere para tal confirmación que el que tuviera derecho a invocar la causa de nulidad ejecute 'un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'; en el presente caso, no parece que la venta de las acciones implique una dejación, renuncia o abandono de la acción de nulidad que ahora se entabla sino más bien la adopción de la única posibilidad concedida, a través eso sí de la propia entidad a través de la cual se comercializaron la participaciones preferentes, a la vista del documentos de Aceptación de la Oferta de Adquisición de Acciones que se aporta con la contestación de la demanda con el nº 2 de los documentos, de no perder la totalidad de la inversión en su día realizada. En otras palabras, la parte se vio, sin duda alguna, abocada a desprenderse de las acciones que le fueron colocadas después de tan nefasta inversión; debiendo tener en cuenta que de un desembolso inicial de 20.000 euros tan solo recuperó 6.658 euros, siendo la venta voluntaria pero a un precio impuesto y en modo alguno negociado. A mayor abundamiento y si acudimos a la propia documentación informativa entregada a la reclamante por parte de la entidad CatalunyaCaixa y de quien trae causa la actora con motivo del canje y posterior venta ya citados, aportada con la demanda con el nº 11 de los documentos, comprobamos que a la pregunta '¿Si vendo mis acciones al FGD puedo igualmente optar al arbitraje o a realizar acciones judiciales?', la entidad responde: 'Sí, optar a la liquidez y vender las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos no impide recurrir a la vía del arbitraje o a la vía judicial'.No puede, por tanto, ahora desconocer la demandada la legitimación de la actora si extrajudicialmente se la reconoció.

Alude la recurrente para justificar la excepción que invoca, a lo dispuesto en el artículo 1.308 del Código Civil , señalando que dado que la contraparte no podrá devolver las acciones, tampoco ella podrá ser obligada a devolver lo recibido con el primigenio negocio; sin embargo, no tiene en cuenta la recurrente que evidentemente la contraparte no podrá devolver las acciones por haberlas cedido mediante precio impuesto al FGD pero es que los referidos títulos no fueron los adquiridos por la demandante en el contrato inicial; lo adquirido por ésta fueron las participaciones preferentes y la imposibilidad de su devolución en modo alguno puede achacarse a la reclamante apelada, por la ya referida operación de canje impuesta. En el presente caso, no cabe duda que el artículo 1.307 del Código Civil arbitra la posibilidad de ejecutar lo acordado en caso de nulidad, si alguna de las prestaciones del contrato no puede devolverse, 'deberá restituirse los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los frutos desde la misma fecha', que es, en definitiva, la pretensión interesada en la demanda y concedida en la sentencia de instancia, pues la parte reclamante ya dedujo de la cantidad invertida el importe obtenido por la venta.

La apelante menciona en su escrito de recurso distintas resoluciones dictadas por Juzgados de instancia en la que se estima la excepción a la que nos venimos refiriendo, y señala que no tiene conocimiento de que hayan recaído resoluciones al respecto de la cuestión en Audiencias Provinciales; desde luego son varias las dictadas en el sentido en que aquí se ha expuesto, pudiendo relacionar entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de fecha 15 de octubre de 2014, de Baleares (Sección 3 ª) de 1 de abril de 2014, de A Coruña (Sección 3ª) de 18 de diciembre de 2014. Esta misma Sección 19ª dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2014 en la que mantuvimos lo siguiente 'Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de las participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes.

Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.

Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones'.

TERCERO .- En el segundo de los motivosla parte recurrente vuelve a esgrimir los argumentos que ya expusiera en la instancia con la finalidad de que la Sala acuerde que la acción ejercitada en relación con la nulidad interesada se hallaba caducada cuando fue ejercitada; para ello parte de que los contratos suscritos no son contratos de tracto sucesivo, considerando que los efectos se produjeron en el momento de la suscripción y que perfección y consumación coincidieron en el tiempo, aunque eso sí parte de un error cual es señalar que las inversiones se produjeron el 26 de junio de 2009.

Las órdenes de compra a que se refiere la litis se efectuaron en las siguientes fechas, a la vista de los documentos nº 2, 3 y 4 de los aportados con la demanda, el 30 de abril de 2009, el 14 de mayo de 2009 y el 1 de diciembre de 2010; por lo que aun acogiendo la tesis (que como a continuación veremos no será así) de la apelante, la caducidad no podría pregonarse de la última de la órdenes de suscripción o compra de participaciones preferentes pues la demanda consta formulada el 25 de noviembre de 2013.

En el presente caso, es claro que nos encontramos y así lo hemos venido manteniendo en resoluciones relacionadas con la adquisición de participaciones preferentes, ante contratos de tracto sucesivo que despliegan sus defectos de manera continua, con liquidaciones periódicas y plazo perpetuo, no pudiendo entenderse los referidos contratos consumados en la fecha de la suscripción de las respectivas órdenes de adquisición de participaciones preferentes, siendo ésta la fecha en la que el contrato comienza a producir sus efectos. En este sentido se pronuncia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , al señalar: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'» .

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

El motivo, por tanto, se desestima.

CUARTO .- En el tercero de los motivosla parte recurrente invoca que la actuación de la contraparte es contraria a la buena fe y se refiere a la doctrina de los actos propios y a la confirmación tácita de la inversión. Para la apelante los actos propios que prueban la confirmación de los productos contratados serían: la aceptación de las liquidaciones derivadas de la referida contratación y que la demandante no formuló queja alguna sobre la falta de información ni a los extractos recibidos.

Ya dijimos antes que los contratos u órdenes de suscripción de las participaciones preferentes no quedaron confirmadas o convalidadas por el hecho de que la reclamante vendiera al FGD las acciones conseguidas por el canje impuesto por el FROB, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.311 del Código Civil , por cuanto ninguna voluntad inequívoca de renunciar a la acción de nulidad puede extraerse de tal conducta, que lo único que implicaría es mitigar en lo posible los efectos perniciosos de una inversión fracasada. Y estas mismas conclusiones deben reproducirse respecto de las alegaciones que ahora pretenden sustentar el presente motivo.

El hecho de que la parte demandante cobrara los intereses en la forma establecida no significa nada más que el aprovechamiento de los efectos de la inversión realizada, que creyó segura y resultó no serlo, pero no la sanación del contrato suscrito; tampoco a la falta de queja o reparo por parte de la demandante a la información recibida inicialmente o a la recepción de las comunicaciones bancarias puede atribuirse los efectos que se pretenden. La parte ha mostrado su disconformidad con la información dada al contratar, que ha considerado insuficiente, cuando ha tenido conocimiento de que la recibida no era acorde con la realidad, luego no puede verse en la falta de queja anterior un acto concluyente que impida atacar al contrato en un momento posterior.

Como viene manteniendo el Tribunal Supremo se exige que ' los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior'( STS de fecha 6 de octubre de 2006 ); en el presente caso, los actos propios que se atribuyen a la actora como confirmatorios de los contratos cuya nulidad insta, no constituyen actos que denoten una purificación de los vicios que sustenta la pretendida nulidad, por lo cual el motivo se desestima.

QUINTO .- En el cuarto de los motivosla recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por la adquirente de las participaciones; considera la apelante que entregó a la contraparte toda la documentación de la que se desprenden las características, funcionamiento y riesgo del producto, que además -dice- le fueron explicados, e invoca que la normativa bancaria imperante en el momento de la contratación se cumplió. También alude al principio de autorresponsabilidad o deber de autoinformación que exige diligencia en el inversor, máxime en supuestos como el que acontece, en el que la contratante es una entidad mercantil. Con independencia de lo que a continuación se dirá, hemos de reseñar en primer término que esta afirmación no responde sino a un error, pues como ya ha quedado establecido en el primero de los fundamentos de derecho, en el que se han reseñado las partes, la demandante es una persona física, para más señas de 62 años de edad, con estudios básicos y de profesión sus labores, según consta en el séptimo de los hechos de la demanda y no ha sido controvertido; según la propia demandante manifestó en el acto del juicio, empleada de hogar hasta el fallecimiento de la persona para la que trabajaba, que es la que le dejó en herencia un patrimonio que no quería arriesgar.

Para dar respuesta al presente motivo, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto, en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta -también- lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno, pues dice que la demandante fue debidamente informada y pudo consultar los folletos de la emisión al estar debidamente inscritos en la CNMV. La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto en la sentencia combatida.

La complejidad del producto requiere que al cliente se le proporcione una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible, y no parece que ello haya ocurrido. Si atendemos a la declaración de la testigo y directora de la oficina bancaria a través de la que se comercializaron las participaciones preferentes, Dª Sofía hemos de convenir con que la información ofrecida a la reclamante no fue veraz; aunque la referida testigo no recordó si fue ella u otro empleado de la oficina bancaria quien participó en la citada suscripción, ha reconocido que en todos los casos la información que se proporcionaba al cliente era la misma, señalando que se les comentaba que eran títulos de la Caja (recurso propios) que se liquidaban en el mercado secundario, que la comercialización la hacían -confiando en la solvencia de la entidad- como un producto seguro, no recordando haber explicado nada sobre los riesgos que implicaba la contratación que ofrecían, apostillando que le decían al cliente que no perdería absolutamente nada; tampoco informaron a los clientes de la bajada de calificación del producto. En este caso concreto es significativo que ofrecieran el producto del que venimos tratando a la reclamante cuando la citada testigo admitió que el perfil de aquélla era conservador, que la misma no tenía conocimientos financieros y que confiaba en lo que le decían los empleados del banco, así como que el resto de productos contratados por la apelada siempre eran de los que tenían garantizado el capital porque Dª Angustia no quería perder dinero.

En el caso que nos ocupa se da la circunstancia de que los productos se comercializaron incluso sin haber sometido a la cliente al test de conveniencia previsto en el artículo 79 bis apartado 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y no puede ampararse la recurrente en la manifestada pero no probada negativa a hacerlo por parte de la cliente, pues la primera de las inversiones data de fecha 30 de abril de 2009 y sólo aporta un test firmado por la demandante el 14 de mayo de 2009, fecha de la segunda de las inversiones en donde se reseña mediante un aspa la casilla de 'no deseo hacer el test'; test del que la reclamante en el acto del juicio ha manifestado que nadie le advirtió de que lo tuviera que hacer. No puede remitir la recurrente a la actora a informarse a través de los folletos publicados en la CNMV cuando, como ha reconocido la testigo citada, tenía asignado un gestor por ser una cliente perteneciente a banca personal. Reseñar también que si el perfil que la directora otorga a la cliente ahora demandante era 'conservador'no se alcanza a entender que se haga la tercera y última de las contrataciones en la que se otorga al producto un perfil agresivo

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propiosy asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual el 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Según el artículo 1266 citado 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de una persona física e inversora minorista y carente de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de las órdenes de suscripción por canje y de compra de las participaciones preferentes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (inversión segura y con devolución garantizada), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo y sin las oportunas advertencias al respecto, quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento. En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad de los contratos objeto de la litis (órdenes de suscripción), por lo que no procede sino rechazar el motivo examinado.

SEXTO .- En el quinto y último de los motivosdel recurso formulado se afirma por la parte que la sentencia de instancia yerra al decir que entre las partes existió la figura del asesoramiento; naturalmente si ello fuera así la ahora recurrente no hubiera incurrido en otro incumplimiento, cual es haber contratado el producto al que nos venimos refiriendo sin haber llevado a cabo el correspondiente test de idoneidad ( artículo 79 bis apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores ).

En este punto, el recurso tampoco puede prosperar; el artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'(apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; no cabe duda que fue la demandada-apelante quien, a través los empleados de la oficina a través de la cual actuaba la demandante, ofrecieron o propusieron a ésta la inversión a la que se contrae la litis; la testigo Dª Sofía ha reconocido que conforme vencían los productos de los clientes llamaban a estos y les ofrecían las participaciones preferentes.

No cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (la ahora demandante) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes de la entidad), lo que hizo que la demandante, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que era cliente desde hacía aproximadamente diez años, no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito y el hecho de que no se le hiciera a la cliente -ahora demandante- el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , no implica la inexistencia de asesoramiento sino un incumplimiento más de los ya mencionados.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S. A.contra la sentencia dictada, en fecha 9 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.483/13 seguidos a instancia de Dª Angustia contra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0088-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.