Sentencia Civil Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 458/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00074/2011

SENTENCIA Nº 74

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS

LUGAR: BURGOS

FECHA: QUINCE DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 458 de 2010, dimanante de Modificación Medidas Definitivas de guarda y custodia y alimentos nº 439/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia

de fecha 7 de Septiembre de 2010, siendo parte, como demandante-apelante 1º) D. Gabriel , representado en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado D. Francisco Martínez Beltrán de Heredia, designados en turno de oficio y teniendo reconocido el derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita; y como demandada- apelante 2º) Dª Salome , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y defendida por el Letrado D. Manuel Isasi Corral; y EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales el Procurador de los Tribunales Sr. Fernando Santamaría Alcalde en nombre y representación de Gabriel contra Doña. Salome debo acordar y acuerdo: - reducir la pensión de alimentos día establecida únicamente en los períodos en que el padre no tenga trabajo a la suma de 60 euros mensuales, y manteniéndose la acordada en su momento para los períodos en que se encuentre trabajando. - las visitas se realizarán fines de semana alternos viernes y sábado desde las 18.00 horas a las 20.00 horas, realizándose la entrega y recogida de los menores en el domicilio en que estos residen.- Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ambas partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 10 de Febrero de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO: Formulan Recurso de apelación las dos partes litigantes contra la sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas definitivas que, estimando parcialmente, la demanda formulada por D. Gabriel , acuerda:

- reducir la pensión de alimentos establecida, únicamente en los períodos en que el padre no tenga trabajo a la suma de 60 euros mensuales, y manteniéndose la acordada en su momento para los períodos en que se encuentre trabajando.

- las visitas se realizarán fines de semana alternos viernes y sábado desde las 18.00 horas a las 20.00 horas, realizándose la entrega y recogida de los menores en el domicilio en que estos residen.

Ambos, las dos partes apelantes, impugnan sólo el pronunciamiento de la Sentencia recurrida relativo a la pensión alimenticia de los hijos.

El actor D. Gabriel pretende que se fije la pensión alimenticia a favor de los hijos y a cargo del padre, durante los meses en que este no tenga trabajo, ni tampoco derecho a una pensión de desempleo contributiva, en 10 Euros por hijo.

Dª Salome pretende que se mantenga la pensión de alimentos a favor de los hijos en los términos establecidos en la Sentencia de 26 de enero de 2010 , dejando sin efecto la reducción de la pensión de alimentos establecida en el Fallo de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO: La Sentencia de fecha 26 de Enero de 2010 , dictada en procedimiento de medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales derivadas de rotura de unión de hecho, aprobando el acuerdo alcanzado por los progenitores, acuerda entre otras medidas que el padre abonaría en concepto de pensión de alimentos por cada hijo 125€/ mensuales (en total 250 €/mensuales). En ese momento el padre D. Gabriel se encontraba desempleado, cobrando el subsidio por desempleo, que tenía reconocido para el periodo de 2 de Diciembre de 2008 a 1 de Abril de 2010, por importe íntegro de 1032 €/mensuales, con deducción mensual de 52,50 € por Seguridad Social.

D. Gabriel interpone demanda de modificación de las medidas acordadas de mutuo acuerdo a los tres meses de haberse dictado la Sentencia, el 23 de Marzo de 2010 , con base en que a partir del 1 de Abril de 2010 se extinguía la prestación por desempleo que tenía reconocida y que solo cobraría el subsidio no contributivo de 420 €/mensuales.

Durante los escasos seis meses que transcurren desde que se plantea la demanda de modificación de medidas definitivas, desde que se extingue el subsidio contributivo de desempleo, y la Sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas, D. Gabriel ha cobrado cuatro meses la prestación para desempleados (no contributiva) de 426 €, y dos meses ha trabajado con unos ingresos mensuales medios de 1200 €, se ha aportado la nómina de Julio en la que consta unos ingresos líquidos de 398 € por trabajar del 20 al 31 de Julio de 2010, y consta reconocido que ha trabajado del 20 de Julio al 20 de Septiembre de 2010.

La situación existente en el momento en que se fija la pensión de alimentos que se pretende modificar no es la misma que la actual. Los acuerdos alcanzados por los progenitores se alcanzan partiendo de la percepción por el actor de unos ingresos fijos mensuales de 980 €. Acabada la pensión contributiva por desempleo, alterna periodos de cobro del subsidio por desempleo no contributivo (426 €/mensuales) con periodos de trabajo por los que percibe unos ingresos de 1200 €/mensuales.

Actualmente existe una situación de inestabilidad económica, que no existía en el momento en que fijan los alimentos en 250 €/mensuales por los dos hijos; todos los meses cobraba 980 € del subsidio contributivo, ahora se suceden periodos de trabajo con periodos de desempleo en los que cobra un subsidio no contributivo por la mitad del importe del contributivo.

Sí puede calificarse la nueva situación como alteración sustancial de circunstancias cuando computando los ingresos medios obtenidos durante los 6 meses que transcurren desde que se plantea la demanda de modificación de medidas, los ingresos medios mensuales de D. Gabriel se han reducido un 30%. La media de los ingresos obtenidos de Abril a Septiembre de 2008 es de 684 €/mensuales.

Como el Sr. Gabriel sostiene en su recurso, teniendo en cuenta el trabajo que realiza el Sr. Gabriel en el Sector de la Construcción, sector principalmente afectado por la crisis económica, es previsible que en el futuro hasta que la situación económica mejore, esta situación de trabajo intermitente, alternando meses de trabajo con meses de desempleo, con cobro o no de subsidio de desempleo no contributivo, se mantenga.

Esta realidad acreditada no se puede ignorar, manteniendo la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de 10 de Enero de 2010 como si no existiere.

Ahora bien, es cierto, que establecer una cuantía de alimentos para los meses en que el Sr. Gabriel trabaje y otra para los que no trabaje, si bien es adecuado al criterio de proporcionalidad que debe existir entre las necesidades del alimentista y la capacidad económica del alimentante (art. 146 del Código Civil ), determina una situación de inseguridad e incertidumbre incompatible con la naturaleza de la obligación paterno filial que ha de garantizar a los hijos menores de edad, los alimentos. Sin perjuicio, además, de que puede facilitar la picaresca y el fraude, y obligar al progenitor que debe percibir los alimentos de los menores a una labor detectivesca que no tiene obligación de realizar.

Partiendo por un lado de la obligación de todo progenitor de alimentar a sus hijos (artículo 154 del Código Civil ) y por otro, de la capacidad económica del obligado, procede fijar una pensión de alimentos mensual media de 190 €/ mensuales, en atención a la actual situación de inestabilidad económica del progenitor, como consecuencia de alternar periodos de empleo, con periodos de desempleo sin cobro de subsidio o con cobro de subsidio no contributivo.

Teniendo en cuenta que el Sr. Gabriel , tanto antes de la Sentencia de Enero de 2010 como con posterioridad, tiene gastos por alojamiento; que igualmente tanto antes como ahora el INSS viene concediendo una ayuda de 1000 € anuales por el hijo mayor discapacitado, y una ayuda de 500 € anuales para el hijo menor, estas circunstancias no pueden tener incidencia en la valoración de las nuevas circunstancias concurrentes.

Si bien parece que la Junta de Castilla y León tiene reconocido a Camilo una prestación por dependencia, no consta acreditado que se esté percibiendo por lo que no es un dato a valorar como circunstancia relevante.

TERCERO: Dado el contenido de esta resolución, que no acoge ninguna de las pretensiones de las dos partes recurrentes, y sobre todo la naturaleza de la cuestión controvertida, los alimentos de los menores, no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D. Gabriel y Dª Salome contra la Sentencia de fecha 7 de Septiembre de 2010 dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos y con revocación parcial de la misma se acuerda fijar la cuantía de la pensión de alimentos que, a favor de los hijos Camilo y Alvaro, debe abonar su padre D. Gabriel en la cantidad de 190 €/mensuales, en la forma y con las actualizaciones previstas en la Sentencia de 26 de enero de 2010 .

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.