Sentencia CIVIL Nº 736/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 213/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N.736/2017
Barcelona, a 15 de septiembre de 2017.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 213/2017
Modificación de Medidas n. 4/2016
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 DIRECCION000
Apelante: Azucena
Abogado: Alberto Martín García
Procurador: Alberto Cobas Otero
Apelado: Alfonso
Abogada: Carmen González Moreno
Procuradora: Isabel Fuentes Angulo

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 30-11-2016 es del tenor literal siguiente:'FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por Dña. Azucena , representada por el/a Procurador/a Juan José Alberto Cobas Otero, contra D. Alfonso , y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por D. Alfonso contra Dña. Azucena , y en consecuencia, modifico la Sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2013 en el procedimiento de Divorcio de Mutuo acuerdo núm. 413/2013 de este Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , que aprobaba el Convenio Regulador suscrito en fecha 14 de mayo de 2013, en los siguientes términos: 1.- Se acuerda el siguiente régimen de visitas para el progenitor paterno no custodio, consistente en: - Fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio del menor hasta las 20:00 horas del domingo, en que deberá reintegrar al menor en el domicilio materno.

- Dos días intersemanales: Dos días intersemanales en la primera quincena de cada mes, concretado en los martes y jueves , en los que el padre podrá estar en compañía del menor desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, que deberá reintegrar al menor al domicilio materno.

- Los festivos intersemanales o calificados como 'puente escolar ' se repartirán de forma alternativa comenzando por el padre. Si dichos días recayeran en viernes, lunes o, existiera un festivo 'puente', se lo anexionará el progenitor al que le corresponda tener en su compañía a los menores ese fin de semana.

El régimen de visitas quedará interrumpido cuando se inicien las vacaciones escolares, y se reiniciará cuando acaben aquellas, iniciando el régimen de visitas aquél progenitor que no hubiere tenido a los menores el último fin de semana antes de vacaciones.

Se deberán reducir a dos las actividades extraescolares del menor, flexibilizando las mismas de cara a que su realización no interfiera en el régimen de visitas y comunicación, ni en el tiempo de ocio que el mismo pueda disfrutar en compañía de sus progenitores.

2.- Se establece la pensión de alimentos en el importe de 350 euros mensuales para el hijo común menor de edad y con cargo al padre D. Alfonso .

3.- Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios. Se entienden por tales gastos extraordinarios, los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad social y los escolares o de formación de naturaleza extraordinaria. Los gastos que no tengan la consideración de necesarios (no periódicos e imprevisibles), requerirán siempre que haya consentimiento previo, en caso contrario, se satisfará por el progenitor que lo desee, siempre que cuente con el consentimiento del hijo. Así, los gastos extraordinarios no necesarios requerirán el consentimiento de ambos progenitores, o a falta de éste, de autorización judicial , salvo que se trate de un gasto urgente el cual una vez devengado se comunicará al otro progenitor.

En caso de discrepancia sobre la conveniencia o necesidad de llevar a cabo determinados gastos o sobre la determinación cuantitativa de los mismos, abonará dicho gasto el progenitor que lo interesa y, en su caso, resolverá el órgano judicial teniendo en cuenta el interés superior del menor.

El resto de la sentencia permanece incólume.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas' .



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12-9-2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia deniega la petición formulada por la Sra. Azucena de cambio de residencia del hijo menor, deniega la petición de custodia compartida formulada por el Sr. Alfonso en la contestación, amplia el régimen de relación entre padre e hijo y reduce la pensión de alimentos a 350 euros al mes. En el recurso de apelación se alega la infracción de los artículos 91 , 92 y 103 del Código Civil , se remite al derecho de la madre a fijar su residencia y reitera su petición de cambio de residencia del menor y modificación del régimen de relación con el padre. El padre se conforma con la sentencia.

En la demanda inicial la madre solicita una modificación del régimen de relación y permanencias entre el menor y su padre alegando como hecho modificativo el cambio de residencia del menor de DIRECCION000 a una población de Zamora. La sentencia de divorcio atribuye a la madre la guarda del hijo menor en septiembre de 2008, y fija un régimen de relación con el padre de todas las tardes desde la salida del centro escolar hasta las 19.00 h y la mitad de las vacaciones escolares. El padre en la contestación a la demanda se opone a que el menor fije su residencia en Zamora y solicita la guarda compartida con una distribución temporal progresiva que se consolidaría con una guarda por quincenas.

El objeto principal del procedimiento del que derivan las demás cuestiones planteadas estriba en si procede o no autorizar el cambio de residencia habitual del hijo menor planteado por la madre que tiene atribuida la guarda del mismo por sentencia de divorcio, siendo la potestad compartida. La legislación aplicable no es el código Civil, cuyos preceptos ha invocado la apelante, sino el Codi Civil Catalán, ello en virtud de lo dispuesto en el art. 9, 4 del CC en su redacción dada por la Ley Ley 26/2015, de 28 de julio a cuyo precepto se remite el art. 16 del mismo cuerpo legal . El art. 9, 4 establece que 'La ley aplicable al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996 , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños'. Conforme al Convenio de la Haya de 1996 procede aplicar la lex fori , por lo que resulta aplicable el CCC.

Es el artículo 236-11, 6 del CCC el que exige el consentimiento de ambos progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite autorización judicial en la forma regulada en el artículo 236-13 que atribuirá la facultad de decidir a uno de ellos. La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental (art. 236-17 CCC) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres (art. 233-8 CCC) que mantienen las mismas responsabilidades que en la medida de lo posible se han de ejercer conjuntamente. En nuestro ordenamiento la atribución de la guarda de los hijos no comporta por tanto la facultad de decidir sobre el lugar de residencia de los mismos y en consecuencia, en caso de desacuerdo y planteada la controversia, es la autoridad judicial la que resuelve a cual de los progenitores le atribuye la facultad de decidir.

Como hemos señalado en resoluciones anteriores nos encontramos ante un conflicto de intereses, de una parte el derecho del progenitor que quiere realizar el traslado que se ve limitado si quiere llevarse al menor, el derecho del otro progenitor a seguir manteniendo la relación con su hijo y participar en su formación y el derecho del menor a mantener la relación con ambos progenitores. Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades del hijo queden menos comprometidas. Ahora bien no se puede limitar el derecho de la madre de decidir sobre el lugar donde quiere residir ( art. 19 de la Constitución ) lo que determina la necesidad de resolver sobre la guarda del niño si denegamos la autorización solicitada.

En el supuesto contemplado, ante la petición de la madre de modificación del régimen de relación entre padre e hijo como consecuencia del cambio de residencia del menor, el padre se opone al cambio de residencia del menor y solicita la guarda compartida. Es decir, se opone a que el hijo menor fije su residencia en Zamora pero no ofrece una alternativa de guarda y de cuidado del hijo menor para el supuesto que la madre decida mantener su decisión de fijar su residencia en Zamora, de tal manera que al denegarse la autorización de cambio de residencia del menor, estamos obligando a la madre a mantener una residencia no querida. La sentencia deniega la custodia compartida y mantiene la guarda de la madre, pronunciamiento que es consentido por el padre que no apela la sentencia. La oposición del padre que únicamente ofrece como alternativa una modalidad de guarda que no protege ni cubre las necesidades del hijo si la madre mantiene su decisión, modalidad de guarda que ni siquiera mantiene en segunda instancia, no constituye una oposición justificada ni motivada en el interés del menor que únicamente puede ser protegido, limitando el derecho de la libertad de deambulación de la madre.

La sentencia ha entendido de conformidad con el contenido del informe del Ministerio Fiscal que la demandante no ha justificado suficientemente la necesidad del traslado o del cambio de residencia del hijo pues se alega la existencia de una patología en el niño que no prueba cumplidamente y expectativas laborales que también tiene en DIRECCION000 . En el escrito de conclusiones alude la madre a la existencia de familiares próximos en la población donde ha fijado su residencia. Pero no ha tenido en consideración que no podemos limitar la libertad de deambulación o de circulación de la madre y que el menor queda desprotegido si no se autoriza el cambio de residencia pues el padre no ha solicitado la guarda del menor ni obra en las actuaciones prueba de que el interés del menor quedaría mejor protegido bajo el cuidado del padre. En este caso tenemos que el niño ha vivido bajo la guarda de la madre desde 2013 cuando el menor tenía cinco años, que ha sido la madre (lo que se deriva de la documentación aportada) la que ha efectuado el seguimiento del cuidado personal, sanitario y educativo, que la relación del menor con el padre ha sido escasa ya que no se estableció un régimen de comunicación de fines de semana y consta que ha habido un cumplimiento irregular de las visitas entre semana así como que no se ha cumplido el régimen de permanencias durante las vacaciones. El menor tiene derecho a crecer con la presencia de las dos figuras parentales pero la efectividad de dicho derecho no se impide autorizando el cambio de residencia del menor y su interés y bienestar exige el mantenimiento de la guarda materna, razón por la cual la sentencia ha denegado la guarda compartida. Si la modalidad de guarda más adecuada para el menor es la de guarda materna y la madre ha decidido un cambio de residencia a una ciudad con la que tiene una vinculación familiar, en la que ha encontrado trabajo y en la que el niño esta bien atendido, o lo que es lo mismo, ha tomado una decisión que no coloca al menor en una situación de vulnerabilidad o riesgo pudiendo instrumentarse un régimen de comunicación que garantice el mantenimiento de la relación con su padre que puede venir complementado como se verá con comunicaciones a través de internet, debe accederse a la petición formulada y autorizar a la madre el cambio de residencia del hijo menor lo que nos conduce a estimar el recurso de apelación.



SEGUNDO.- El cambio de residencia del menor obliga a modificar el régimen de relación y comunicación con el padre fijado en la sentencia de divorcio de 16-9- 2013 que contemplaba una relación diaria a la salida del colegio y estancias durante los periodos vacacionales. Teniendo en cuenta la distancia geográfica existente entre los domicilios de ambos progenitores se acuerda que el padre pueda trasladarse a Zamora un fin de semana al mes que determinará y comunicará a la madre con diez días de antelación, debiendo ser la madre quien acompañe al menor desde la población en la que reside con el menor a la ciudad de Zamora para entregarlo a su padre y lo recoja en la misma ciudad. Caso de no ser viable por imposibilidad del padre las estancias de fin de semana se reducirán a todos los puentes vacacionales en los que el padre se trasladará a Zamora realizándose la entrega y recogida del menor por la madre en Zamora. Se establece además dos contactos semanales por skype u otro medio análogo que en defecto de acuerdo se llevarán a cabo los domingos por la mañana y miércoles por la tarde de las semanas que el padre haga el turno de mañana o sábados por la mañana las semanas que haga el turno de tarde. Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad desde el último día de colegio hasta el 30 de diciembre y desde el 30 de diciembre hasta el día anterior al comienzo del curso. Las vacaciones de Semana Santa corresponderán siempre al padre. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto correspondiendo el mes de julio al padre en los años pares y a la madre en los impares y viceversa. En los periodos vacacionales corresponderá al padre recoger al menor en Zamora en los mismos términos que los acordados para el fin de semana o puente y a la madre recoger al menor en el domicilio del padre cuando finalice su periodo correspondiendo a cada progenitor asumir el gasto correspondiente de desplazamiento del menor. El sistema establecido, siempre en defecto de otros acuerdos, se estima equitativo y garantiza el mantenimiento de la relación y contacto entre padre e hijo debiendo los progenitores ser conscientes de la importancia de respetar y promover la relación del menor con el progenitor con el que no convive.



TERCERO.- El cambio de residencia del niño que ha motivado el cambio del régimen de relación y que implica también una carga económica para el padre debe tener incidencia en la cuantificación de la pensión de alimentos. La sentencia fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 450 euros. La sentencia apelada redujo la pensión a 350 euros. En la contestación a la demanda el padre solicitaba subsidiariamente para el caso de estimarse la pretensión de la madre se estableciera una pensión de 200 euros al mes. Los ingresos del padre según se deriva de las Declaraciones de la Renta aportadas ascienden a 1.400 euros netos al mes.

Se ignoran los ingresos de la madre que no han sido aportados constando de alta desde agosto de 2016 en una empresa de Zamora. Teniendo en cuenta el gasto de desplazamiento y estancia mensual, aun en el caso de reducirse las estancias a puentes, entendemos que la pensión de alimentos no puede ser superior a 200 euros al mes lo que implica la estimación de la petición formulada en la contestación. Dicha pensión será efectiva desde la fecha de la presente resolución según la doctrina del TSJC recogida en sentencia de Pleno de 26-9-2011 y reproducida en sentencias posteriores.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Azucena , contra la sentencia de 30-11-2016 del Juzgado de Primera Instancia n.3 de Mollet del Vallés en autos de Modificación de Medidas n. 4/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA la expresada resolución, acordando: Otorgar la facultad de decidir el lugar de residencia del menor a la madre a quien se autoriza a fijarlo en Zamora.

Como régimen de relación y estancias entre padre e hijo se establece en defecto de otro acuerdo el padre pueda trasladarse a Zamora un fin de semana al mes que determinará y comunicará a la madre con diez días de antelación, debiendo ser la madre quien acompañe al menor desde la población en la que reside con el menor a la ciudad de Zamora para entregarlo a su padre y lo recoja en la misma ciudad. Caso de no ser viable por imposibilidad del padre las estancias de fin de semana se reducirán a todos los puentes vacacionales en los que el padre se trasladará a Zamora realizándose la entrega y recogida del menor por la madre en Zamora. Se establecen además dos contactos semanales por skype u otro medio análogo que en defecto de acuerdo se llevarán a cabo los domingos por la mañana y miércoles por la tarde de las semanas que el padre haga el turno de mañana o sábados por la mañana las semanas que haga el turno de tarde. Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad desde el último día de colegio hasta el 30 de diciembre y desde el 30 de diciembre hasta el día anterior al comienzo del curso. Las vacaciones de Semana Santa corresponderán siempre al padre. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto correspondiendo el mes de julio al padre en los años pares y a la madre en los impares y viceversa. En los periodos vacacionales corresponderá al padre recoger al menor en Zamora en los mismos términos que los acordados para el fin de semana o puente y a la madre recoger al menor en el domicilio del padre cuando finalice el periodo vacacional correspondiendo a cada progenitor asumir el gasto de desplazamiento del menor.

En concepto de pensión de alimentos se fija una pensión de 200 euros al mes a cargo del padre que deberá abonar a la madre en los términos acordados desde la fecha de la presente resolución.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado que no contradiga lo anterior y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477, 2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.