Sentencia CIVIL Nº 733/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 814/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 814/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aracena
Autos de: Procedimiento Verbal núm. 421/2017
Apelante: Consfri, S.A.
Apelado: Otilia y Pablo Jesús
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S E N T E N C I A NÚM. 733
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (PONENTE)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo
la Ponencia del Iltmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el juicio verbal
421/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aracena, en virtud de recurso interpuesto
por la entidad Consfri SA representada por el Procurador Sra. Núñez Romero, asistida por el Letrado sr.
Hernández Rodríguez; siendo parte apelada Dª. Otilia , representada por la Procuradora sra. Borrero Canelo,
asistida del Letrado sr. López Castilla y D. Pablo Jesús , representado por el Procurador Sr. Nogales García,
asistido de la Letrada sra. García-Barranca Banda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aracena, se dictó sentencia en el procedimiento antes citado el 24 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva establece: ' SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR CONSFRI, S.A. CONTRA Pablo Jesús Y Otilia .

Se condena al pago de las costas procesales causadas al actor. '

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Consfri SA recurso de apelación que admitido a trámite y dado traslado a los contrarios, se opusieron al mismo, remitiendo luego lo actuado a este Tribunal para deliberar votar y resolver sobre la resolución del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO .- A). En el presente procedimiento se ejercitó por la recurrente acción contemplada en los artículos 41 de la Ley Hipotecaria y 250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitando la reintegración posesoria, con arreglo al título inscrito, en relación con la finca rústica nº NUM000 del término municipal de Rosal de la Fra., inscrita en el Registro de la Propiedad de Aracena de 217,70 hectáreas.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda recurriendo contra ella la parte actora en base a los siguientes alegatos: 1º. Vulneración del art. 438.1 y 444.2 de la LEC y art. 24 de la CE , por haberse contestado a la demanda de manera extemporánea, sin cumplir los requisitos especiales referidos en la LEC.

Las contestaciones de las partes lo fueron extemporáneamente en cualquier caso, dado que la sra. Otilia la presentó por escrito pero fuera de plazo y la del sr. Pablo Jesús lo fue en el acto de la vista de manera oral, cuando ello no es posible con la nueva regulación del juicio verbal, cuestiones puestas de manifiesto por la actora en la vista y luego en la aclaración dela sentencia, que no acoge la sentencia.

La demanda no fue contestada, y debió estimarse al no haber alegación contraria al derecho esgrimido por la actora.

2º. Vulneración de la jurisprudencia: Es posible y necesario valorar , siquiera inicialmente, la validez y legitimidad del contrato alegado de contrario por uno de los demandados para enervar la acción. Debe acreditarse que la causa de oposición tiene suficiente entidad y consistencia, para lo que puede examinarse el título presentado, lo que admite la sentencia que entiende que el título no puede ser examinado en cuanto a su alcance y eficacia. En definitiva la parte opositora debe acreditar que tiene la posesión de modo legítimo, amparada por una relación jurídica válida, debiendo acreditarlo.

3º. Vulneración de los arts. 218.1 y 2 LEC , así como del art. 24 CE . Incongruencia omisiva, arbitrariedad y falta de motivación en la valoración de la prueba. Solo se ha tenido en cuenta la documental de la demandada, consistente en su contrato de cesión de uso realizado por padres a favor de su hija, cuando ese uso no podía cederse sin consentimiento de la TGSS, que tenía una hipoteca a su favor sobre la finca en cuestión como refleja el doc. 4 de la demanda que no ha sido tenido en cuenta. Dicho contrato se ocultó a la TGSS y a la actual propietaria, adjudicataria en subasta. Las partes tuvieron conversaciones para el arrendamiento de la finca, como han reconocido lo que es contradictorio, si tenían un contrato de cesión de uso sin abonar renta, por lo que tal contrato se realizó en fraude de Ley y con ocultación deliberada, preconstituyendo prueba lo registran en hacienda a sabiendas de que no podrán consultarlo terceros y tampoco lo conocería la TGSS, siendo el contrato por todo ello inexistente, siendo su finalidad defraudar a un tercero adquirente de buena fe.

4º. Vulneración del art. 440.2 LEC , por cuanto que el demandado D. Pablo Jesús no ha presentado la preceptiva caución, necesaria para contestar la demanda.

5º. Vulneración de los arts. 10 y 250.1.7ª LEC , en relación con el art. 218.1 y 2 de la misma Ley y art.

24 CE . La sentencia no aclara si se estima la causa de oposición de D. Pablo Jesús , esto es, si tiene o no legitimación pasiva, por lo que se plantea falta de motivación y exhaustividad de la sentencia, cuando ha quedado acreditado que D. Pablo Jesús es titular todavía de la explotación porcina que existe en al finca, a lo que no es óbice que esté jubilado, por lo ello quiere decir que ocupa la finca, sin que el contrato presentado le alcance a él, que fue el anterior propietario y no título para ocuparla.

6º. Vulneración del art. 444.2 LEC , el codemandado no ha opuesto causa válida para ocupar la finca, estando legitimado pasivamente para soportar la acción, no ha prestado caución y ha contestado a la demanda verbalmente en el acto de la vista, por lo tanto debe estimarse la demanda respecto del mismo.

7º. Alteración de facto de la cuantía por el Tribunal. La demanda fijaba una cuantía del proceso de 1.239.978 euros, que la parte demandada impugnó al estimar que la haberse adjudicado la finca por 310.000 euros esa debería ser la cuantía, lo que asumió el LAJ, en diversas resoluciones por lo que considera que la cuantía del litigio debe ser la reducida debiendo pronunciarse la Audiencia sobre ello, ante el silencio del Juzgado al respecto.

8º. Vulneración del art. 394 LEC , las costas no deben imponerse a la actora, dadas las dudas de hecho y derecho que concurren en la resolución del litigio. Se ha obligado a la actora a acudir a un proceso para tutela de su derecho, cuando además había un contrato oculto realizado por el anterior propietario, uno de los demandados, que en teoría no podría hacerlo por la hipoteca que pesaba por la propiedad. También lo ocultó a la Administración que embargó la finca y que prohibió la constitución de todo tipo de gravamen.

B). La apelada -sra. Otilia - se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus fundamentos en base a las siguientes consideraciones: PREVIA: La parte recurrente quiere sustituir la valoración objetiva de la sentencia por la suya propia.

1ª. El Juzgado no da traslado para contestar la demanda, sino para comparecencia a la vista, lo que tiene lugar previa prestación de la caución, no siendo preciso en este proceso el cumplimiento de la contestación a la demanda en el plazo de diez días, sin embargo se contestó a la demanda por escrito, para que la actora supiera sus argumentos y pudiera llegarse a un acuerdo frente a la contundencia de sus argumentos.

2ª. Estamos ante una cuestión de valoración de prueba, en el sentido de que se ha aportado un título que legitima su posesíon, no siendo preciso nada más, sino una apariencia de legitimidad de su derecho, quedado su análisis en profundiada para el procedimiento declarativo correspondiente.

3ª. El correlativo del recurso se trata también de valoración de la prueba con la que muestra su disconformidad la apelante, dado que el título aportado que legitima la posesión no siendo este proceso el adecuado para dilucidar sobre su validez. Además la certificación de la TGSS que ha sido aportada con la demanda está presentada con mala fe, pues se olvida de decir que la autorización para ceder la posesión por el deudor era precisa caso de minorar el valor de la finca, lo que en este caso no ha tenido lugar, por lo que no puede mantenerse que ha actuado en contra de lo pactado en la hipoteca. Tampoco puede mantenerse la ocultación del contrato a la TGSS, dado que se comunicó porque no le perjudicaba, ni tampoco se hizo en fraude de ley y sin causa, por cuanto que se realizó un mes después de la hipoteca y trece meses antes de la subasta cuando no había iniciado procedimiento alguno de ejecución, sin que fuese para perpetuara la posesión de manera torticera.

4ª. La propia parte fijó una sola caución en su escrito, no una por cada demandado, se ha prestado una por la suma fijada, sin que el juzgado requiriese dos cauciones distintas.

5ª y 6ª. Al firmarse el contrato de comodato, se intentó cambiar la titularidad de la explotación ganadera ovina y porcina que tenía su padre, consiguiéndolo respecto a la de ganado ovino y no a la de porcino que todavía está a nombre de su padre por cuestiones administrativas que no ha podido cumplimentar, por lo que su padre es un convidado de piedra en el procedimiento, no explota ningún ganado, solamente está a su nombre en la documentación de la Junta de Andalucía.

7ª. La cuantía del proceso de 1.239.978 euros la fijó la actora, sin que se haya cuestionado por la apelada en ninguna parte del proceso.

8ª. Se hizo el contrato de buena fe y se negoció un arrendamiento, incluso la compra, pero las pretensiones de la actora eran exageradas, de no haber procedido de buena fe ni siquiera se hubiera iniciado negociación alguna para arrendar.

C). El apelado sr. Pablo Jesús se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia en base a los siguientes alegatos: PREVIO. La valoración de la prueba que contiene la sentencia es objetiva e imparcial y por lo tanto debe ser respetada.

1º. En este tipo de procesos no se precisa la contestación escrita de la demanda, así una vez fijada la caución se citó directamente a las partes a vista sin necesidad de contestación escrita, no siendo requeridos para contestación por escrito de la demanda, así lo entendió la juzgadora. Por lo tanto para el caso de estimar este motivo del recurso debería anularse todo lo actuado y retrotraer las actuaciones al momento en que se cometió la falta, sin embargo el contrario nada alegó en el juicio en tal sentido.

No hay indefensión por contestar en la vista a la demanda, cuando la otra parte contestó por escrito antes de la vista y conoció la documentación contractual habida entre las partes.

2º. En este tipo de procedimiento basta la presentación de un título que legitime la posesión para desestimar la demanda, sin poder entrar a la validez o solvencia del mismo en este pleito dado que se trata de un proceso sumario y con causas de oposición limitadas, sin perjuicio de que la demandante pueda instar lo que proceda en el procedimiento declarativo plenario que corresponda.

3º. El correlativo del recurso debe ser rechazado, pues el propietario debía conservar la finca sin merma económica, como ha hecho, sin que el contrato influyese en ello, el contrato no se hizo de manera oculta, ni tampoco en fraude, dado el tiempo en que se hizo en relación al procedimiento de ejecución. La actora adquirió la finca sin verla, ya que de haberlo hecho hubiera detectado la existencia en ella de explotación ganadera.

4º. La caución exigida fue un sola para la parte demandada, además la actora en su petitum solicitó solamente una y se ha prestado, no una a cada demandado y si no estaba conforme debió haberla recurrido cuando quedó fijada.

5º y 6º. Los correlativos del recurso deben ser desestimados, dado que la sentencia valora adecuadamente la prueba y no es incongruente, la demanda se presenta frente a una parte demandada y si sería contradictorio que a la vista del título contradictorio no se desestimara la demanda en su integridad. El sr. Pablo Jesús solamente tiene a su nombre una partida de cerdos que por cuestiones administrativas no ha podido pasar a nombre de su hija, que no puede venderlos por enfermedad, ya que de no ser así lo habría hecho, en definitiva él no posee la finca por lo que no tiene legitimación pasiva.

La finca no se alquiló por cinco años debido a lo desorbitado de la renta solicitada, siendo que el malestar de la actora por ello ha propiciado este pleito. La explotación ganadera está en la finca desde 1998 y ahora no puede salir los animales por enfermedad de Aujeszky detectada en la inspección sanitaria de abril de 2018.

7º. La parte actora fijó la demanda y no se ha visto modificada por resolución alguna, lo que pretende ahora es minorarla de cara a las costas que puedan devengarse.

8º. Las costas no deben modificarse, puesto que no existen dudas de hecho, ni de derecho en cuanto a la cuestión a resolver.



SEGUNDO .- Antes de entrar en el fondo del asunto procede abordar los alegatos de contenido procesal que realizan las partes en sus escritos de recurso y oposición al mismo.

Así y por lo que se refiere en primer lugar a la falta de legitimación pasiva del sr. Pablo Jesús , alegando estar jubilado, habiendo traspasado la explotación ganadera de la finca a su hija, manteniendo que por ello nada tiene que ver con el inmueble objeto del procedimiento.

Ante tal alegación debe decirse que la falta de legitimación que se alega no puede prosperar y por lo tanto procede su rechazo, en tanto en cuanto que fue el titular anterior de la finca que transmitió el uso a su hija codemandada, además de ser en la actualidad el titular de la explotación de ganado porcino existente en la finca, como reconoce en el escrito de oposición al recurso y en documentación expedida al efecto por la Junta de Andalucía (folios 110 y 111), por lo lo tanto la ocupa y en consecuencia con todo ello, está legitimado para soportar la acción ejercitada.



TERCERO .- Se alega también en el recurso que el demandado sr. Pablo Jesús , no ha prestado la caución fijada, sino que la ha abonado solamente la codemandada, sra. Otilia , hija del antes citado.

La LEC, establece en el art. 444.2 que en los procedimientos que nos ocupa sobre efectividad de derechos reales inscritos, que para oponerse a la demanda es preciso prestar caución determinada por el Juzgado en cualquiera de las formes establecidas en el art. 64.2 de la misma Ley, debiendo fundarse la oposición del demando en alguna de las causas que establece, en mencionado precepto.

Sobre la caución se pidió en la demanda la fijación de una sola en relación a los demandados, habiendo fijado el Juzgado la cantidad de 3.000 euros en providencia de fecha 27/03/2018,la caución que debe prestar la parte demandada, sin hacer ninguna otra distinción, resolución que al no haber sido recurrida ganó firmeza, por lo tanto al haber prestado la fijada la parte demandada en la cuantía determinada judicialmente debe tenerse por cumplido dicho requisito, dando posibilidad a los demandados para oponerse a la demanda.

Enlazado con lo anterior se alega por la parte apelante que no se ha contestado en tiempo a la demanda por parte de la sra. Otilia y no se ha contestado por escrito por el otro codemandado sr. Pablo Jesús conforme establece la Ley, sino en la vista.

Por el Juzgado se dictó auto admitiendo a trámite la demanda, señalando día para la vista, haciendo saber a la parte demandada que para comparecer y oponerse a la demanda deberá prestar previamente caución, debiendo basarse la oposición en alguna de las causas establecidas en el art.444.2 de la LEC ., debiendo comparecer las partes a la vista con las pruebas de que intentaran valerse, todo ello en una interpretación sistemática de los preceptos aplicables a este tipo de procedimiento especial contenidos en la LEC, concretamente en los arts. 439 , 440.2 y 444.2 , que no precisan de contestación escrita, al poder contestar y oponerse a la demanda en la vista, ya que hasta ese momento puede prestarse la caución.

Además dicho auto no fue recurrido por lo que devino firme, por lo tanto al oposición podía hacerse en la vista, en la que se propondrían por las partes las pruebas que aportasen en el acto, practicándose las que hubieran sido admitidas en dicho acto, como de hecho tuvo lugar en la vista celebrada.

En consecuencia tales alegatos del recurso no pueden prosperar.



CUARTO. - El proceso regulado en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria se caracteriza por ser un juicio sumario y especial, cuya finalidad es la de proteger a los titulares de un derecho real inscrito que tengan a su favor un asiento vigente sin contradicción, frente a los que sin título inscrito, o con uno insuficiente, se opongan o perturben el ejercicio de aquel.

En efecto y conforme al artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la oposición del demandado en los casos del número 7 del apartado 1 del artículo 250 de la misma Ley únicamente podrá fundarse en un elenco limitado de causas, que enumera aquel precepto de la siguiente manera: ' La oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes: 1.º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.

2.º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

3.º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.

4.º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado'. .

Por lo tanto y a la vista de la postura de la parte demandada y de la regulación mencionada estamos como causa de oposición ante el supuesto regulado en el número segundo, relativo a poseer los demandados la finca por contrato o por otra relación jurídica con el último titular, que perjudica al titular inscrito y a los solos efectos de la tutela posesoria de carácter sumario, sin perjuicio de lo que pudiera determinarse, en su caso, en un procedimiento declarativo.

En este caso se alega por parte de la codemandada como título legitimador de su posesión un contrato de cesión de uso gratuito o comodato que hizo el anterior titular, sr. Pablo Jesús (su padre), también demandado el pasado día 06/06/2016, por diez años. Por su parte el codemandado alega que no tiene relación con la finca, sin embargo también mantiene, como se ha dicho, que es titular de la cabaña porcina existente en su interior, que no ha podido transmitir a su hija por cuestiones administrativas.

En cuanto al título alegado por el contradictor y su examen por el órgano judicial tiene dicho de manera reiterada la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pudiendo citar la sentencia de la AP de Madrid (10ª) de 22/02/2012 (ROJ SAP M 3423/2012 ) cuando expresa al respecto con mención de otras que ' Así pues, para que la referida causa de oposición pueda prosperar, tiene dicho la jurisprudencia que 'es necesario que el contradictor, no sólo alegue la existencia del título que legitime su detentación, sino también que lo justifique, cuando menos indiciariamente, en virtud del principio de la carga de la prueba que a él le incumbe, puesto que de lo contrario no será más que un simple detentador y, si bien, no se exige que en este procedimiento al contradictor una manera plena, sino que basta con que sea acreditativa de que no es un poseedor sin título, también lo es que no basta la mera alegación o apariencia de un título para enervar la acción sino que es posible examinarlo en este juicio en lo relativo a su existencia y validez' ( Audiencia Provincial de Almería, sec. 2a, Sentencia de 23 de marzo de 2006, no 64/2006 rec. 333/2005 , Fundamento Jurídico Segundo), o, como bien declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, de 15 mayo de 1995 . ' Pues bien, cuando se realizó ese contrato de comodato la finca estaba embargada por la TGSS (Tesorería General de la Seguridad Social) y había sido además objeto de un derecho de hipoteca a favor de tal organismo como garantía adicional en base a lo dispuesto en el art. 33 del RD 1415/2004 de 14 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, ante los impagos y aplazamientos del crédito que ostentaba contra el titular de la finca en cuestión, que fue subastada en julio de 2017 y adjudicada a la demandante CONSFRI SA, que desde entonces la tiene inscrita a su favor en el Registro de la Propiedad (como se ha acreditado con el documento nº 3 de la demanda y con la inscripción registral obrante a los folios 42 y ss).

El contrato de comodato antes mencionado realizado entre el anterior titular de la finca y su hija no puede oponerse al derecho de propiedad del titular inscrito que insta el procedimiento, dado que se trata de un título que atribuye el uso de un inmueble de manera gratuita (contrato de comodato), nada más y nada menos que por diez años, respecto del que no puede olvidarse que se trata por esa naturaleza de gratuidad de un uso esencialmente revocable por el comodante cuando concurra lo dispuesto en el art. 1749 del CC ., y ello por las razones que pasamos a exponer.

La cesión de uso se realiza por el anterior propietario cuando todavía era titular de la misma, sin embargo la finca estaba embargada por la TGSS, sabiendo que podía ser subastada en caso no poder hacer frente a la deuda que con ella se garantizaba, situación que era conocida por el sr. Pablo Jesús como deudor, por lo que con tales conocimientos puede decirse que la realización de la cesión de uso gratuita y por un período temporal tan prolongado, como recoge el contrato realizado que obra en autos, podría incluso calificarse de fraudulenta y de mala fe, cuando ni siquiera se comunicó ese contrato a la acreedora, que en la escritura de hipoteca hizo constar que no podía cederse el uso sin consentimiento de la acreedora, cuando pudiera minorar el valor del bien, con lo que de haberse conocido el contrato por dicho organismo, no hubiera consentido dadas las repercusiones que podría tener para la garantía de su crédito. Además entendemos que por la regulación que del comodato contiene el Código Civil, la cesión del uso puede hacerla el que tiene la propiedad y la posesión del bien, en este caso, de la finca, o bien quien tiene la posesión por título legítimo (usufructuario o arrendatario), sin embargo difícilmente puede mantenerse que cuando no se tiene ni lo uno ni lo otro, por haberse convertido la finca desde la adjudicación a la actual propietaria, en cosa totalmente ajena, como le ocurre en este caso al sr. Pablo Jesús , tenga este ningún título para ocuparla en cuanto a la posesión/uso con la explotación de ganado porcino de su titularidad que existe en ella.

Por otra parte tampoco entendemos que tenga derecho a poseer/usar la finca, la otra codemandada en virtud del referido contrato, dado que ese uso solamente puede tenerse por legítimo mientras que dure la propiedad o la posesión legítima del comodante, lo que no ocurre en este caso, por haberla perdido desde la adjudicación de la finca a la actual propietaria, dadas las características del comodato, lo mismo que ocurre pongamos por caso en el supuesto de un arrendamiento urbano, al resolverse el derecho del arrendador en caso de enajenación forzosa del inmueble por una ejecución hipotecaria, que quedaría resuelto el derecho de arrendatario no inscrito el contrato, como regula la LAU (art. 13 ). Así ocurre también, incluso con más amplitud en el caso de arrendamientos rústicos, según regula el art. 10 de la LAR ., en caso de cesión por no propietario cuando se extingue el derecho del arrendador. Es de mencionar que también se regula en la LAR en caso de transmisión de la finca la subsistencia del arrendamiento (art. 22 ), pero sin mención alguna a la subsistencia del comodato.

En definitiva debe concluirse que los demandados no tienen título válido para ocupar la finca propiedad de la entidad actora.



QUINTO .- Se plantea asimismo en el recurso la alteración de facto de la cuantía del procedimiento por el Juzgado, al mantener el recurso que la demanda fijaba una cuantía del proceso de 1.239.978 euros, que la parte demandada impugnó al estimar que la haberse adjudicado la finca por 310.000 euros, entendiendo que esa debería ser la cuantía, lo que asumió el LAJ, en diversas resoluciones por lo que considera que la cuantía del litigio debe ser la reducida debiendo pronunciarse la Audiencia sobre ello, ante el silencio del Juzgado al respecto.

Sobre esta cuestión tiene dicho de manera reiterada esta Sala que únicamente cuando la cuantía determine la clase de juicio debe resolver el juzgado al conocer de la primera instancia. El artículo 253 de la Ley de enjuiciamiento civil , cuando señala que 'El actor expresará justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda', lo hace al efecto de determinar la clase de juicio, que será objeto de la fase inicial del procedimiento bien de oficio (por el Letrado con recurso de revisión, art. 254), bien a instancia del demandado 'cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación' (art. 255.1); lo hará el demandado en su contestación y se resolverá la cuestión en la audiencia previa o al inicio de la vista del juicio verbal (art. 255.2 y 3). El artículo 399, al expresar el contenido de la demanda, no menciona como requisito la cuantía sino sólo 'las alegaciones que procedan sobre ... clase de juicio' (apdo. 4). Coherentemente, entre las cuestiones procesales objeto de la audiencia previa menciona la Ley la adecuación del procedimiento (art. 416.1.4ª y 422) y si la decisión fuera sobreseer el juicio ordinario para seguir el verbal cabría recurso de apelación.

En suma, concluye este Tribunal que la disposición en sentencia fijando una cuantía a efectos de servir de presupuesto para una eventual conflicto derivado de la postura de cada parte respecto a la tasación de costas, no debe formar parte del fallo, ni debe ser objeto de decisión del recurso en la fase declarativa, sino en la de tasación de costas.



SEXTO . - Se estima el recurso interpuesto por Consfri SA, contra la sentencia de primera instancia que se revoca en el sentido de estimar sustancialmente la demanda interpuesta por la entidad antes referida contra D. Pablo Jesús y Dª. Otilia , para la efectividad del derecho real derivado de la inscripción del dominio de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Aracena, inscrita al folio NUM001 , del tomo NUM002 , del libro NUM003 de Rosal de la Frontera, inscrita a favor de la entidad demandante, y, en consecuencia, 1º.- Condenamos a los demandados a no perturbar la plena eficacia del dominio inscrito a favor de la entidad CONSFRI SA y cesar en todo acto de posesión en la finca objeto del procedimiento, cesando en la explotación que pudieran estar haciendo de ella dejándola libre, sacando de ella los animales que les pertenezcan y a plena disposición de la propietaria. En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, así como al abono de frutos percibidos por los demandados de la finca, no procede resolver sobre ello dado que quedan fuera del ámbito de la acción ejercitada, sin perjuicio de que si procediera la parte que se considere perjudicada pueda ejercitar las acciones que tenga por conveniente en procedimiento separado.

2º.- Las costas de ambas instancias se imponen a los demandados, dado la demanda se ha estimado sustancialmente y se ha estimado el recurso de apelación, todo ello en aplicación de los arts. 394.1 y 398.1 de la LEC .

3º. Conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la versión dada a la misma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, cuando el órgano jurisdiccional estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSFRI SA, contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aracena en juicio verbal 421/17, revocamos dicha resolución, en el sentido de estimar sustancialmente la demanda interpuesta por CONSFRI SA, contra D. Pablo Jesús y Dª. Otilia , para la efectividad del derecho real derivado de la inscripción del dominio de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Aracena, inscrita al folio NUM001 , del tomo NUM002 , del libro NUM003 de Rosal de la Frontera, inscrita a favor de la entidad demandante, y, en consecuencia, 1º.- Condenamos a los demandados a no perturbar la plena eficacia del dominio inscrito a favor de la entidad CONSFRI SA y cesar en todo acto de posesión en la finca objeto del procedimiento, cesando en la explotación que pudieran estar haciendo de ella dejándola libre, sacando de ella los animales que les pertenezcan y a plena disposición de la propietaria.

2º.- Las costas de ambas instancias se imponen a los demandados 3º. Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.