Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/030310
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0030310
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 1189/2020 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zenbakiko Errefortzuko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5003232/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Alexis, Teodora, Alvaro y Ambrosio
Procurador/a/ Prokuradorea:BEATRIZ OTERO MENDIGUREN, BEATRIZ OTERO MENDIGUREN, BEATRIZ OTERO MENDIGUREN y BEATRIZ OTERO MENDIGUREN
Abogado/a / Abokatua: JOSE ISMAEL PARIS MARCHENA, JOSE ISMAEL PARIS MARCHENA, JOSE ISMAEL PARIS MARCHENA y JOSE ISMAEL PARIS MARCHENA
Recurrido/a / Errekurritua: LIBERBANK S.A. y LINDORFF HOLDING SPAIN SAU
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS ARTEAGA GONZALEZ y JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: CARMEN SOLORZANO SARACHO y MARIA MERCEDES RUIZ-RICO VERA
S E N T E N C I A N.º 732/2021
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En Bilbao, a once de mayo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5003232/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo ) de Bilbao, a instancia de D. Alexis, Dª Teodora, D. Alvaro y D. Ambrosio, partes apelantes - demandantes, representadas por la procuradora D.ª BEATRIZ OTERO MENDIGUREN y defendidas por el letrado D. JOSÉ ISMAEL PARIS MARCHENA, contra LIBERBANK S.A. y LINDORFF HOLDING SPAIN SAU,partes apeladas - demandadas, que se oponen al recurso, respectivamente representadas por la procuradora D.ª MARÍA JESÚS ARTEAGA GONZÁLEZ y el procurdor D. JOSÉ MANUEL JIMENEZ LÓPEZ y defendidas por la letrada D.ª CARMEN SOLORZANO SARACHO y la letrada Dª. MARÍA MERCEDES RUIZ-RICO VERA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8.5.20.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 8 de mayo de 2020 es del tenor literal siguiente:
'FALLO:1.- Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Beatriz Otero Mendiguren, en nombre y representación de D. Alexis, Dª Teodora, D. Alvaro y D. Ambrosio, contra la mercantil LIBERBANK S.A., y, en consecuencia:
- Declaro la nulidad de la estipulación QUINTA,de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 7 de noviembre de 2005, ante el Notario, Dª Carmen Velasco Ramírez, con el número 2105 de su protocolo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo:
a).- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora, en concepto del 50% de gastos de notaría, la cantidad de 438,91 euros.
b).- Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.
- Declaro la nulidad de la estipulación SEXTA, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 7 de noviembre de 2005, ante el Notario, Dª Carmen Velasco Ramírez, con el número 2105 de su protocolo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo, sin perjuicio del devengo del interés remuneratorio pactado en el supuesto de impago.
- Declaro la nulidad de la estipulación SEXTA BISde la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 7 de noviembre de 2005, ante el Notario, Dª Carmen Velasco Ramírez, con el número 2105 de su protocolo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.
- Desestimo la solicitud de nulidad de las estipulaciones TERCERA y VIGESIMOCUARTAde la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes antedicha.
- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, fijando la cuantía como indeterminada.
2.- Desestimo la demanda formulada por la procuradora Dª Beatriz Otero Mendiguren, en nombre y representación de D. Alexis, Dª Teodora, D. Alvaro y D. Ambrosio, contra la mercantil LINDORFF HOLDING SPAIN S.A (ahora INTRUM HOLDING SPAIN S.A), absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de costas a la parte demandante, fijando la cuantía como indeterminada'.
SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las demandantes, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1189/2020 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.
Fundamentos
PRIMERO.-Planteamiento:
1.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda formulada por D. Alexis, Dña. Teodora y D. Alvaro y D. Ambrosio contra Liberbank, S.A., y Lindorff Holding Spain, S.A.U., (ahora Intrum Holding Spain SA), sobre nulidad de diversas cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario de 7 de noviembre de 2005.
Se hace consta que, en la la audiencia previa, se desestimó la excepción de cosa juzgada porque en el momento del despacho de ejecución hipotecaria nº 1130/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao (auto de 15 de septiembre de 2009) no estaba prevista en la legislación la oposición por abusividad de las cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento al despacho de la ejecución, sin que conste ningún pronunciamiento y/o declaración de abusividad de las estipulaciones del préstamo en el proceso de ejecución.
Se absuelve de las pretensiones contra ellas deducidas a Intrum Holding Sapin, S.A., cesionaria del crédito litigioso, porque no se cedió el préstamo hipotecario de forma universal, por lo que la codemandada no debe asumir las acciones que la parte actora ostenta frente a Liberbank, S.A., ya que la ejecución hipotecaria corresponde a la entidad bancaria que suscrito el préstamo hipotecario, Liberbank, S.A., salvo que concurran las circunstancias que determinan la legitimación subsidiaria por subrogación del titular de la participación hipotecaria por la cuantía de su respectiva participación, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.
Y declara la nulidad de las cláusulas: (1) Quinta (gastos a cargo de la parte acreditada), con condena a abonar la cantidad de 438,91 euros, por la mitad de los gastos notariales abonados, (2) Sexta (intereses de demora), y, (3) Sexta Bis (causas de resolución anticipada).
Por el contrario, declara la validez de las siguientes cláusulas: (1) Tercera (año comercial), y, (2) Vigésimo cuarta (renuncia de fuero propio).
2.-Contra la misma se alza los demandantes D. Alexis, Dña. Teodora y D. Alvaro y D. Ambrosio postulando la revocación de la sentencia dictada, a los efectos de que
a).- Se aprecie la legitimación pasiva de Intrum Holding Spain, S.A., antes Lindforff Holding Spain, S.A.U., con condena al pago de las costas causadas en la instancia.
b).- Se declare nulidad por su carácter abusivo de la estipulación Tercera del préstamo hipotecario de 7 de noviembre de 2005, en cuando a la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorio que supone un redondeo al alza a favor del acreedor al utilizar el año comercial de 360 días para su cómputo en lugar del año natural de 365 ó 366 días, condenando a la petición indemnizatorias contenida en la demanda.
c).- Se condene las demandadas al pago de la totalidad de los gastos notariales.
d).- Igualmente se condene a las demandadas a las peticiones indemnizatorias derivadas de la nulidad de las cláusulas de intereses de demora y de vencimiento anticipado
e).- Se declare la nulidad por su carácter abusivo de la cláusula Vigésimocuarta que impone la renuncia del fuero propio de los consumidores.
d).- Se condene a las demandadas de las costas procesales de la primera instancia y de las derivadas en esta alzada.
SEGUNDO.-De la falta de legitimación pasiva de la cesionaria del préstamo litigioso:
1.-Recurre la parte apelante la estimación de la falta de legitimación pasiva de Intrum Hoding Spain, S.A., antes Lindorff Holding Spain, S.A.U., basada en que la cesión lo es únicamente del crédito como consecuencia de la ejecución judicial, denunciando una errónea valoración de la prueba con infracción del art. 10 de la LEC.
Añade que el préstamo hipotecario no se canceló con la ejecución hipotecaria, ya que el decreto de adjudicación de la vivienda hipotecada lo fue por el 60% de su valor de tasación y no fue cancelada la deuda derivada del préstamo hipotecario, por lo que se puede pedir la continuación de la ejecución por el resto de la deuda, que deriva del préstamo hipotecado que no ha sido cancelado en su totalidad, con cita del art. 569 de la LEC. Las cláusulas impugnadas y las pretensiones restitutorias e indemnizatorias afectan directamente a Intrum Holding Spain, S.A., puede ver extinguido o disminuido el crédito.
2.-En las presentes actuaciones consta testimonio notarial de compraventa de cartera de créditos en fecha 21 de abril de 2017 y 21 de mayo de 2017, otorgada por Liberbank, S.A., como cedente y Lindorff Holding Spain, S.A., como cesionaria, , figurando entre los créditos transmitidos el de los demandantes, pasando Intrum Holding Spain, S.A., a ser legitima acreedora de dicho crédito con un saldo al 21/4/2017 de 74.825,24 euros < doc. nº 4 de la contestación, a los folios 281 a 284 de autos> .
Figuran igualmente en autos las cartas de Lindorffdirigidas a los actores, en el que se les comunicaba que Liberbank, S.A., había cedido aLindorffuna cartera decréditosentre los que se encontraba el de los demandantes, con un saldo a 21 de abril de 2017, de 73.510,74 euros, mediante contrato formalizado en póliza intervenida por Notario de Madrid D. Javier Barreiros Fernández, con el número 741 de protocolo, indicándole que lacesióndelcréditoimplicaba lacesiónde los derechos y obligaciones derivados del mismo, requiriéndole de pago de dicha cantidad < doc. nº 2 de la contestación, a los folios 265 a 276 de autos> .
Existiendo además certificación de Lindorff de fecha 8 de marzo de 2018, en el sentido que la deuda contraída por los interesados era de 74.825,24 euros al 8/3/2018. < doc. nº 3 de la contestación, a los folios 277 a 280 de autos> , sin que conste que los actores hubieran hecho objeción alguna, y siendo la entidadLindorffcesionaria delcréditola que dirigía la comunicación a los mismos, indicándoles expresamente que sucedía a Liberbank, S.A., en virtud del contrato decesióndecréditossuscritos entre ambas entidades, facilitándole el saldo deudor y los datos bancarios donde dirigir el pago.
Es decir, aparece perfectamente acreditado tanto elcrédito, como lacesióndel mismo inicialmente aLindorff, que a su vez, cambió de denominación para pasar a convertirse en la entidad Intrum Holding Spain, S.A.U., en virtud de escritura pública de 18 de diciembre de 2018 < folios 389 y ss de autos> .
3.-Es preciso tomar en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, donde señalaba que ningún requisito se exige para la validez de esacesión, pues según jurisprudencia reiterada del TS, no es necesario para la existencia y validez de lacesióndecréditosque la misma deba notificarse al deudor, ni que éste deba de consentirla, ya que la notificación no tiene otro alcance que el obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento el hecho en favor del cedente ( SSTS 11 de enero de 1983, 27 de septiembre de 1991, 24 de marzo del 2000).
Por su parte, en la reciente sentenciaSTS 151/2020 de 5 de marzoha establecido que 'en este mismo contexto hay que situar la figura de lascesionesde carteras o conjuntos decréditos(hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades decréditoa terceras entidades - con frecuencia fondos de inversión extranjeros - de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no), que responden, como ha señalado la doctrina especializada, a la necesidad de 'limpiar balances' a fin de ajustar el valor de los activos (crediticios en este caso) al valor real.
Con ello se persigue un triple objetivo: mejorar el ratio financiero y de morosidad de la entidad, mejorar la liquidez con la entrada de los ingresos procedentes de la venta de la cartera y reducir las provisiones y costes de gestión de estos activos. Finalidades concomitantes con la finalidad a que respondía elart. 36.4,b) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades decrédito, cuando excluye la aplicación delart. 1535 CCen el caso decesióndecréditoslitigiosos a la sociedad de gestión de activos '.
Es decir, ni tan siquiera es necesaria la notificación de la sucesión al deudor, pero en este caso es que, además, si se ha llevado a cabo y por otra parte, aparece acreditado que con mucha anterioridad, nada menos que en junio de 2017, donde se hacía constar la nueva entidad acreedora, la cantidad debida y la forma de pago, sin que nada opusieran los actores, y, encuadrándose estacesiónparticular en unacesiónmás amplia que aparece acreditada a través de los instrumentos notariales antes reseñados.
4.-Aplicando el criterio expuesto al caso de autos, ha de ser estimado el motivo de impugnación examinado, para otorgar legitimación pasiva a Intrum Holding Spain, S.A., siendo de añadir que consta acreditado, de toda la documentación antes reseñada, lacesiónde Liberbank delcréditode los apelantes, aLindorff, el 21 de abril de 2017, que ahora pasa a denominarse Intrum Holding Spain, S.A., así como de las comunicaciones remitidas por Liberbank, S.A., y que han sido aportadas, por lo que se afirma su legitimación pasiva al afectarle las pretensiones ejercitadas en esta alzada.
TERCERO.- Sobre la fórmula para el cálculo de intereses:
1.-La parte palente impugna el rechazo del carácter abusivo de la cláusula tercera relativa al cálculo del tipo de intereses, cuando establece que ' ... haciéndose el cómputo de dichos periodos de tal forma que el último de ellos coincida con la fecha que se indica como vencimiento final en la citada estipulación segunda y mediante la aplicación de la formula siguiente: C x t x n:./36.000), siendo C el capital pendiente de amortizar al inicio de cada periodo, t el tanto por ciento nominal anual liquidable y n el número de días del periodo liquidado, considerando a este fin los meses de 30 días', es decir, que el año tiene 360 días y no 365, que la Magistrada a quo la funda en el principio de autonomía de la voluntad del art. 1.255 del Código Civil, al haber pactado que los intereses se calculen en 12 meses de 30 días cada uno y que está inspirada en el uso mercantil existente en los contratos de préstamo hipotecario.
La parte apelante alega que en la mencionada estipulación no se utiliza ninguna palabra en mayúscula, subrayada o en negrita, sin separarse del resto de la fórmula para el cálculo de intereses, estableciendo un redondeo al alza del tipo de interés remuneratorio a percibir por utilizar la fórmula que calcula los intereses el año comercial de 360 días, en lugar el año natural de 365 días, en perjuicio del consumidor, por lo que dicha cláusula es nula por abusiva ex art. 8 de la LCGC y art. 82 de la TRLGCU
2.-Este motivo de impugnación debe ser igualmente acogido, en base al criterio mayoritario de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, reflejado en la Sentencia de 29 de mayo de 2020, dictada en rollo de apelación nº 249/2920, en que hemos dicho:
'27.- Se pretende justificar la cláusula en el hecho de que constituye un uso comercial ampliamente extendido por la contratación en masa. Como se recogió en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009, ésta fue práctica muy extendida porque facilitaba los cálculos para liquidar el interés. Efectivamente es más sencillo realizar una operación matemática dividiendo por dos cifras (en 360 el cero no obliga a operar), que por tres, como sucedería con 365 días. Pero hoy en día, con los medios de cálculo informático de que dispone el prestamista, esa objeción carece de justificación, como el propio regulador reconoce en sus informes, y como, además, resulta notorio.
28.- De cualquier forma, el préstamo de autos se suscribe en el año 2013, estando vigente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo Anexo V.1, al explicar la Tasa Anual de Equivalencia, dispone que 'Los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'. Cierto es que la TAE no es igual que el tipo de interés, pero también lo es que esta orden, pese a su rango normativo, es claramente contraria a un uso comercial que, además, perjudica al consumidor. Al respecto, y pese al contenido de la sentencia de instancia, nada argumenta la apelante, que obvia referirse a la cita normativa que se hace por el juez de primera instancia para justificar que una norma prepondere sobre el uso comercial, tal y como dispone el art. 1 del Código Civil(CCv) al establecer el sistema de fuentes.
29.- La disciplina citada se ha mantenido posteriormente a la firma del contrato, en la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 febrero 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) no 1093/2010, y ya en la actualidad, por la vigente Ley 5/2019, de 15 marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario.
30.- A la cláusula litigiosa se refirió la STS 849/1994, de 4 octubre , sin afrontar la cuestión de autos. En cambio han declarado su carácter abusivo el AAP Madrid, 88/2016, de 8 de marzo ; la SAP Gipuzkoa, 185/2016, de 27 junio ; las SAP Pontevedra, 238/2016, de 5 mayo , 335/2016, de 23 junio , 62/2017, de 9 febrero , y 117/2020, de 27 febrero ; las SAP Asturias, 271/2017, de 13 julio , y 449/2017, de 21 diciembre , la SAP Cádiz, 653/2017, de 12 diciembre ; la SAP Burgos, 361/2019, de 18 julio ; SAP Murcia, 968/2019, de 12 diciembre ; SAP Granada, 883/2019, de 19 diciembre ; SAP Álava, 1097/2019, de 20 diciembre , SAP Valencia, 105/2020, de 27 enero ; SAP Ourense, 35/2020, de 12 febrero , y la SAP Gran Canaria, 169/2020, de 13 febrero, entre otras.
31.- Estas resoluciones utilizan también el argumento de que la cláusula que dispone que el año comercial sea de 360 días opera de modo semejante que un redondeo al alza, en beneficio del banco, por lo que puede aplicarse la jurisprudencia que dispusieron las STS 663/2010, de 4 noviembre , 861/ 2010, de 29 diciembre , 75/2011, de 2 marzo , y 70/2015, de 11 febrero , contraria a la validez de esa fórmula de proceder para determinar el interés aplicable. De hecho podría haberse pactado otra duración, incluso favorable al cliente, si se hubiera dispuesto, por ejemplo, que el año comercial es de 370 días, lo que facilitaría los cálculos de modo semejante a cuando se fijan 360 (división por dos cifras, en lugar de tres), pero en perjuicio del prestamista y beneficio del prestatario.
En este caso el pacto carece de explicación jurídica del desequilibrio en las prestaciones que comporta, en beneficio de uno de los contratantes.
32.- Cuanto se ha expuesto conduce a considerar, ya que Kutxabank ha admitido que no hubo negociación de la controvertida cláusula, que en primer lugar se ha producido una incorporación no transparente de la cláusula. Al respecto no hay prueba de que el adherente fuera consciente de su existencia, ni que se diera a conocer que su aplicación supondría una carga económica superior para la parte prestataria, ni que se informara de las consecuencias jurídicas de su aplicación. No se supera por ello el control de incorporación previsto en el art. 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no percibiría el mayor coste que produce la cláusula y fórmula descrita en §12.2 sino se expone por el banco predisponente de forma clara y específica. Puede concluirse por tanto, como dijo el Auto de la AP Barcelona, 247/2017, de 30 junio , que 'Con independencia de lo anterior, el recurso al parámetro del año comercial comporta objetivamente, cuando se incluye en una operación de activo como es un préstamo, un perjuicio económico evidente para el consumidor, hasta el punto de que determina, según ha puesto de manifiesto la doctrina, un encarecimiento de los intereses del crédito que oscila entre el 1,67% en los años bisiestos y un 1,39% en los años normales, incremento que tiene su traducción inmediata en una TAE sensiblemente superior también'.
33.- Además de la falta de transparencia material, en segundo lugar concurren, como decía la sentencia recurrida, todos los requisitos para aplicar a la cláusula el art. 82 TRLGDCU, puesto no se negoció individualmente (dato reconocido por el apelante), y causa, en contra de las exigencias de la buena fe, ya que no tiene otra justificación que la comodidad para realizar el cálculo, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, pues le trasladan un incremento del interés que carece de justificación, por modesto que sea para el prestatario (justo lo contrario que al predisponente, que firma numerosos contratos con la misma previsión). El motivo, por ello, será desestimado.'
CUARTO.- De las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos: De los gastos notariales.
1.-Pretende la parte demandante la revocación de lo resuelto en la instancia, al considerar que, a raíz de la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, procede la condena de la Entidad Bancaria a devolver la totalidad de lo abonado por los gastos notariales, en base a la STJUE de 6 de julio de 2020.
2.-Este motivo de apelación no prospera.
La Sentencia nº 35/2021, del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, teniendo en consideración la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, con relación a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos se ha pronunciado en el sentido de que:
'4.En cuanto a losgastos de notaría, en lasentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como «la normativa notarial (elart. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento».
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (304,60 euros, tras redondear los céntimos).
QUINTO.- De las consecuencias por la nulidad del intereses de demora y vencimiento anticipado:
1.-La sentencia apelada aprecia la nulidad de las cláusulas de intereses de demora y de vencimiento anticipado contenidas en el préstamo hipotecario de 7 de noviembre de 2005, sin que asocie ningún efecto o consecuencia alguna, por lo que rechaza las pretensiones indemnizatorias solicitadas con carácter principal sobre rehabilitación el préstamo hipotecario y demás, y con carácter subsidiario.
2.-Recurre la parte demandante la ausencia de pronunciamiento judicial sobre las peticiones indemnizatorias debidamente formuladas en el suplico de la demanda, como consecuencia de la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses de demora y de vencimiento anticipado, con vulneración del principio de justicia rogada del art. 216 de la LEC y de la congruencia de las sentencias del art. 218 de la LEC, siendo además que las mismas fueron desestimadas por la vía de la solicitud de complemento por Auto Aclaratorio de 30 de junio de 2020.
3.-No podemos a acoger tampoco este motivo de apelación que pretende se efectúen pronunciamientos judiciales derivados de la nulidad de las cláusulas de intereses de demora y de vencimiento anticipado.
4.-La razón está en la tramitación de la ejecución hipotecaria 1.130/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, en virtud de demanda presentada el 3 de septiembre de 2009 < folio 130 y ss de autos> , admitida a trámite por Auto de 8 de septiembre de 2009 < folio 158 y ss de autos> , y, siguiendo sus trámites legales recayó Decreto de 1 de junio de 2012, por el que se adjudica a la ejecutante Liberbank SA < folio 339 y ss de autos> , estando finalizado el procedimiento con la toma de posesión el 10 de junio de 2011, previo lanzamiento de los ejecutados, que perdieron su posesión.
Lo destacable es que además en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria se presentó por los ejecutados solicitud de nulidad de actuaciones por existencia de cláusulas abusivas en el contrato que determinaron el despacho de ejecución, que fue desestimada por Auto de 13 de junio de 2014 < folio 344 y ss de autos> , por ser extemporánea la solicitud en virtud de la DT 4ª punto 2 de la Ley 1/13 de 14 de mayo, y, abordando el fondo, desestima expresamente la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado y del tipo de intereses de demora < folios 344 y ss de autos> , que vuelve a ser reproducidas en este litigio.
5.-Debemos tener presente que laSTJUE en el asunto Pannon es de fecha 4-6-2009, es decir, anterior al despacho la ejecución hipotecaria cuya nulidad se pretende (8-9-2009). Por lo que, admitido que ese es el momento en que se estableció con claridad la obligación de los órganos jurisdiccionales de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas en contratos con consumidores ( STJUE de 28-7- 2016, asunto Tomasova C-168/15, a efectos de apreciar violación suficientemente caracterizada de Derecho de la UE ante una eventual responsabilidad de un Estado miembro por los daños causados por la resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelva en última instancia cuando dicha resolución viole una norma del Derecho de la Unión), queda sin sustento la argumentación para rechazar la excepción de cosa juzgada contenida en la sentencia de instancia.
6.-Como se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 12 de febrero de 2020:
' 29. No se cumple para el examen de la abusividad de las cláusulas el requisito de la 'pendencia del proceso'. Es indiscutido en el supuesto que nos atañe que tras la adjudicación de la finca hipotecada por decreto de 2-3-2011, la finca se entregó materialmente, con lanzamiento de los ejecutados, que perdieron su posesión.
30. Este lanzamiento y puesta a disposición del adquirente constituyen, en la legislación nacional, el límite temporal para la aplicación de las medidas de:
(i) laley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social (Disposiciones Transitorias 1ª y4ª) a los procesos de ejecución iniciados a su entada en vigor,
(ii) la ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario para los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de laley 1/2013 (DT 3 ª), tras excluir, como regla general, como la aplicación de suart. 24 acontrato cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a su entrada en vigor.
31. LaSTC de 28-2-2019discierne los dos planos procesal y sustantivo del control judicial de las cláusulas abusivas. En el primer escalón, el procesal, rechaza con base las SSTJUE de 21-12-2016 (Gutiérrez Naranjo) y 26-1-2017 (Banco Primus) el pretendido límite que al examen de la abusividad pudiera venir dado por
(i) la existencia de una previa resolución dotada de efectos de cosa juzgada siempre que la legalidad de la cláusula no se hubiera examinado;
(ii) el plazo para la presentación de incidente de nulidad, remitiendo a dicha denuncia aunque hubiera precluido el plazo señalado por la legislación nacional (siempre que no se hubiera realizado el control de oficio).
32. Partiendo de la STJUE asunto Banco Primus (a propósito de la cuestión prejudicial elevada por el JPI nº 2 de Santander sobre la compatibilidad con la Directiva de una legislación nacional - DT 4ª ley 1/2013 - que sometía el ejercicio del derecho de oposición del consumidor en procedimientos de ejecución hipotecaria 'no concluidos' a la entrada en vigor de la norma a un plazo preclusivo, y con el limite derivado delartículo 207 LECy la cosa juzgada en los términos a indicados supra), el TC expone los dos requisitos procesales para el examen de la abusividad:
(i) Firmeza de la resolución: que no sea susceptible de recurso posterior, y
(ii) Pendencia del asunto: el procedimiento de ejecución hipotecaria no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente (según la legislación nacional). La STJUE as Banco Primus al abordar las dudas de admisibilidad de la cuestión prejudicial dijo: '27: El Gobierno español pone en duda la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales planteadas por entender que las respuestas del Tribunal de Justicia no serán útiles para el órgano jurisdiccional remitente a efectos de dirimir el litigio de que conoce. Alega, en efecto, que ha concluido definitivamente el procedimiento de ejecución hipotecaria y que el órgano jurisdiccional remitente no podría adoptar ninguna medida más en relación con ese procedimiento, ya que puso fin al mismo al decretar el lanzamiento del deudor y de los ocupantes mediante el auto de 8 de abril de 2014, el cual ha adquirido fuerza de cosa juzgada (...) 32 En efecto, tal como señaló el Abogado General en el punto 30 de sus conclusiones, resulta que, a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria de que se trata en el litigio principal no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas. Así, ladisposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013establece que dicha disposición es aplicable 'a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente'.'.
SEXTO.- De la renuncia al fuero propio.
1.- Por último, los demandantes interesan la revocación de la sentencia recurrida a los efectos de que se declare la nulidad de la cláusula vigésimocuarta, que establece que: 'Los comparecientes, según intervienen, renuncian al fuero propio que pudiera corresponderles, sometiéndose a la jurisdicción de los Juzgados y Tribunles de Santander, salvo en aquellos procedimientos que por su especialidad, tuvieran establecido la de la propia finca hipotecada y más expresamente, para el procedimiento extrajudicial...',por infracción del art. 90.2 de la LGDCU al tener los actores su domicilio en este partido judicial de Bilbao.
2.-En este caso la impugnación de la parte actora debe prosperar, declarando abusiva dicha cláusula, por cuanto esta cláusula, en su redacción, está limitando derechos de los consumidores y contraviniendo no solo losart. 82.4y86.7 del TR LGDCU, sino especialmente elart 90.2del mismo texto legal, que establece que ' Son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan:2. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidory usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble'.
SÉPTIMO.- De las costas procesales.
La estimación parcial del recurso de apelación conlleva a la estimación parcial de las pretensiones contenidas en la demanda, por lo que no cabe efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia, de conformidad con los arts. 394.2 y 398.2 º de la LEC.
OCTAVO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Alexis, DOÑA Teodora Y DON Ambrosio Y DON Alvaro,representados por la Procuradora Dña. Beatriz Otero Mendiguren, contra la sentencia de 8 de mayo de 2020 y el auto aclaratorio de 30 de junio de 2020 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5003232/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la mismaen el sentido de que, estimando parcialmente la demanda por ellos promovida contra Liberbank, S.A., y contra Intrum Holding Spain, S.A.:
1.-Declaramos la nulidad de la Cláusula Tercera, en cuanto a la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios utilizando el año comercial de 360 días para su cómputo en lugar del año natural de 365 ó 366 días, y de la Cláusula Vigésimocuarta, de renuncia al fuero propio, ambas insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 7 de noviembre de 2005.
2.-Debemos condenar y condenamos a las demandadas Liberbank, S.A., y Intrum Holding Spain, S.A., a que abonen a los actores la cantidad abonada de más en virtud de la nulidad de la cláusula tercera de cómputo de intereses remuneratorios utilizando el año comercial de 360 días, a determinar en ejecución de sentencia.
Y DEBEMOS DE MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos,sin imposición de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.
Devuélvase a D. Alexis, Dª Teodora, D. Alvaro y D. Ambrosio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1189 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada ponente el día 21 de mayo de 2021, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.
