Sentencia CIVIL Nº 730/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1246/2021 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00730/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927 620405 Fax:.

Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10037 41 1 2020 0001275

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001246 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000181 /2020

Recurrente: UNICAJA BANCO SA

Procurador: RAQUEL MORENO GONZALEZ

Abogado: IVETTE MARTE DE LEON

Recurrido: Belinda, Alonso , Amador , Candida

Procurador: MARIA VANESSA RAMIREZ-CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO, MARIA VANESSA RAMIREZ-CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO , MARIA VANESSA RAMIREZ-CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO , MARIA VANESSA RAMIREZ-CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO

Abogado: JUAN CARLOS SEIBANE PIMENTEL, JUAN CARLOS SEIBANE PIMENTEL , JUAN CARLOS SEIBANE PIMENTEL , JUAN CARLOS SEIBANE PIMENTEL

S E N T E N C I A NÚM. 730/22

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =

DON JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO =

____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 1246/21 =

Autos núm. 181/20 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 5-bis de Cáceres =

==================================== ==============

En la Ciudad de Cáceres a veinticuatro de octubre de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 181/20 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandada, UNICAJA BANCO, SA,representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Moreno González, viniendo defendida por el Letrado Sra. Marte de León; y siendo parte apelada los demandantes, DON Amador, DOÑA Belinda, DON Alonso y DOÑA Candida, representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévalo, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Seibane Pimentel.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5-bis de Cáceres, en los Autos núm. 181/20, con fecha 13 de julio de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO la demanda presentada por DÑA. VANESA RAMÍREZ-CÁRDENAS FERNÁNDEZ DE ARÉVALO, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Amador Y DÑA. Belinda, D. Alonso Y DÑA. Candida, y como parte demandada DOÑA Adelina frente a DOÑA RAQUEL MORENOGONZALEZ, Procuradora, en nombre de la entidad mercantil UNICAJA BANCO S.A, y en su virtud:

Se desestima la excepción de FALTA DE LEGITIMACION PASIVA.

RESPECTO A LA RECLAMACION DE D. Amador Y DÑA. Belinda:

Se declara la nulidad de la cláusula gastos inserta en las escritura de garantía hipotecaria SUBROGACION, debiendo establecerse la imputación particular de los gastos en el sentido anteriormente expuesto.

Se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 229,08 euros ello con el correspondiente intereÂs legal de aquellas cantidades, desde el momento de su pago por la parte actora, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, de conformidad con el art. 576 LEC.

Se declara la nulidad de 'La Comisión de Subrogación' página 15 de la escritura, y su expulsión de la misma.

Se condena a UNICAJA BANCO a la devolución a mis mandantes de la cantidad de Seiscientos Doce Euros con Cincuenta Céntimos, (612,50 €), correspondiente a la comisión de subrogación, más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda.

RESPECTO A LA RECLAMACION DE D. Alonso Y DÑA. Candida:

Se declara la nulidad de la cláusula financiera 'Cuarta Comisiones' página 23 a 25 de la escritura, y su expulsión de la misma.

Se condena a UNICAJA BANCO a la devolución a mis mandantes de la cantidad de Trescientos Cuarenta y Dos Euros con Cincuenta Céntimos, (342,50 €), correspondiente a la comisión de apertura, más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda.

Se declara la nulidad de la cláusula financiera 'Quinta.- Gastos a cargo del prestatario', páginas 25 a 28 de la escritura y su expulsión de la misma.

Se condena a UNICAJA BANCO al abono a los actores de la cantidad de Setecientos Noventa y Seis Euros con Cincuenta y Cinco Céntimos, (796,55 €), correspondiente a los gastos de constitución de la hipoteca detallados en el hecho noveno, más los intereses legales a contar desde su reclamación.

Se condena a UNICAJA BANCO, al abono de todos los gastos que contraiga la eliminación, modificación, de las cláusulas y párrafos declarado nulos del contrato de préstamo hipotecario objeto de la litis, así como de su posterior inscripción en el registro de la propiedad, en el supuesto que no se realizara dichas acciones por la demandada, se autoriza a la demandante a ello con cargo de los gastos a Unicaja Banco.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso de contrario y, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal de los demandantes presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba y no considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día diecinueve de octubre de dos mil veintidós, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO.

Fundamentos

PRIMERO.En el escrito inicial del procedimiento se promovió, por lo que interesa a este recurso, acción de nulidad de la cláusula comisión de apertura, y la condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por los actores y la entidad bancaria LIBERBANK SA, así como a devolver la suma satisfecha por los actores en concepto de dicha comisión de apertura, más los intereses legales y las costas del procedimiento.

Dichas pretensiones fueron estimadas en la sentencia de instancia, con condena en las costas procesales a la entidad demandada, y disconforme se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del banco, quien interesó la revocación de la sentencia y solicita que se declare la validez de la cláusula de comisión de apertura, lo que conllevaría la desestimación de la demanda y la condena en las costas procesales de la instancia al actor.

Cumple decir que aun cuando en el recurso se hace referencia a la comisión de apertura y también a la comisión por subrogación, en el SUPLICO del mismo solo se refiere el apelante a la 'comisión de apertura'. No obstante, ambas tienen la misma naturaleza jurídica, de manera que lo que a continuación se diga para la comisión de apertura es válido también par la comisión por subrogación.

SEGUNDO.Sobre el primer motivo del recurso, resulta fundamental laSTJU de fecha 16 de julio de 2020,sentencia que obliga a modificar la jurisprudencia existente hasta ese momento sobre la cuestión de la comisión de apertura y obliga, por tanto, también, a modificar el criterio que tenía esta Sala al respecto.

Según esta jurisprudencia europea, la comisión de apertura no es una cláusula que tenga la naturaleza esencial del contrato, por lo que está sujeta al control de abusividad, y en el supuesto de autos no supera dicho control pues, en este caso, el banco no ha acreditado que obedezca a un servicio efectivamente prestado o a un gasto en el que haya incurrido la entidad bancaria. La referida sentencia TJUE se expresa en los siguientes términos (el subrayado en negrita es nuestro):

'56 Mediante estas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición.

57 Procede observar con carácter preliminar que, en el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente ha planteado las cuestiones prejudiciales séptima a décima partiendo de la premisa de que no se ha transpuesto el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español.

58 Ahora bien, para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, no es necesario pronunciarse sobre la transposición efectiva del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, EU:C:2020:138 Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020 , apartado 42).

59 En efecto, por una parte, debe recordarse que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, puesto en relación con su artículo 8, permite, no obstante, a los Estados miembros prever en la legislación de transposición de esta Directiva que «la apreciación del carácter abusivo» no abarca las cláusulas previstas en aquella disposición, siempre que tales cláusulas se hayan redactado de forma clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62008CJ0484 C-484/08 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/06/2010 , apartado 32; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2014:282 , C-26/13 , 30-04-2014, EU:C:2014:282Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2014:282 , C-26/13 , 30-04-2014, apartado 41, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C- 125/18Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, EU:C:2020:138 Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020 , apartado 45).

60 Más concretamente, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

61 De este modo, en el asunto objeto del litigio principal, solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados.

62A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2017:703 , C-186/16 , 20-09-2017, apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, apartado 32).

63 Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, apartado 33 y jurisprudencia citada).

64 No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127 , C-143/13 , 26-02-2015, EU:C:2015:127Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127 , C-143/13 , 26-02-2015, apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.

65 Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C- 621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).

66 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, EU:C:2020:138 Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020 , apartado 46).

67 Por el contrario, dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2014:282 , C-26/13 , 30-04-2014, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, EU:C:2020:138 Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020 , apartado 43).

68 El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2014:282 , C-26/13 , 30-04-2014, apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127 , C-143/13 , 26-02-2015, EU:C:2015:127Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127 , C-143/13 , 26-02-2015, apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2017:703 , C-186/16 , 20-09-2017, EU:C:2017:703Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2017:703 , C-186/16 , 20-09-2017, apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, EU:C:2020:138 Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020 , apartado 46).

69 De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

70 En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127 , C-143/13 , 26-02-2015, EU:C:2015:127Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127 , C-143/13 , 26-02-2015, apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

71 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este.En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

Sobre la undécima cuestión prejudicial, relativa a un eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura

72 Mediante su undécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-224/19 pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

73 A este respecto, es preciso comenzar señalando que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, apartado 47 y jurisprudencia citada).

74 En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, apartado 50).

75 En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, apartado 51).

76 Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C- 621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, apartado 52).

77 Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

78 A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

TERCERO.Por todas estas razones, y por la claridad y contundencia con que esta sentencia se expresa, el recurso no puede prosperar pues, en el caso de autos, insiste la Sala, el banco no ha demostrado que la comisión de apertura cobrada responde a servicios efectivamente prestados (como no sean actividades internas del banco) o a gastos en que ha incurrido el banco.

Efectivamente, aunque se pudiera conocer por un consumidor medio el importe de esa comisión y que tiene como finalidad retribuir servicios prestados por la entidad financiera, lo cierto es que no se explica ni se concretan cuáles son esos servicios, más aún, cuándo se fija un porcentaje y sin que se justifique por qué esos servicios en todo caso supondrán ese importe. Por lo tanto, no es posible saber si se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos en su caso. En todo caso, se trataría de actividades o servicios internos del banco que no proporcionan servicio alguno al cliente. Así, una cláusula pactada en los términos de esta escritura ha de declararse nula.

El recurso se desestima.

CUARTO. De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C, al desestimarse el recurso, se imponen al apelante las costas procesales de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de UNICAJA BANCO SA, contra la Sentencia de fecha 13 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 bis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 181/2.020, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR la indicada Resolución, y con condena al banco en las costas procesales causadas en el recurso.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalprevisto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Y firme que sea esta resolución, comuníquese al Juzgado de instancia para su cumplimiento, con devolución de los autos originales, si se hubieran remitido, interesando acuse de recibo a los efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.