Sentencia CIVIL Nº 73/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 391/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00073/2020
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2018 0005590
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001008 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ LOMANA
Recurrido: Juan Pablo , Noelia
Procurador: DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN, DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
S E N T E N C I A Nº 73/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
DON ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN
En la ciudad de Salamanca a trece de febrero de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº
1008/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala N º 391/2019; han sido partes
en este recurso: como apelante BANCO SANTANDER, representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, y bajo la dirección del Letrado D. ENRIQUE SANZ FERNANDEZ LOMANA, y
como apelados Juan Pablo y Noelia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. DIEGO SANCHEZ
DE LA PARRA SEPTIEN, bajo la dirección del Letrado Don FLORENCIO BERMUDEZ BENITO.

Antecedentes

1º.- El día 11 de febrero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Diego Sánchez de la Parra y Septién, en nombre y representación procesal de DOÑA Noelia y DON Juan Pablo , frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (actualmente, BANCO SANTANDER, S.A.) y, en consecuencia: 1º) Se declara la nulidad de la cláusula Quinta, relativa a los gastos de constitución de la hipoteca del contrato de préstamo hipotecario objeto de la demanda suscrito entre el actor y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (actualmente, BANCO SANTANDER, S.A.), y condeno a la entidad demandada a devolver a la parte demandante las cantidades que ésta hubiere abonado por virtud de esta estipulación, en los siguientes términos: mitad de la factura de la notaría, mitad de la factura de la gestoría, y factura íntegra del Registro de la Propiedad, conforme ha resuelto nuestro Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias de 23 de enero de 2019, cantidades a determinar en ejecución de sentencia, y previa prueba de su pago por parte del prestatario. Dichas cantidades devengarán los intereses legales a contar desde la fecha de cada pago por parte del consumidor.

2º) Se declara la nulidad de la cláusula Sexta, relativa a los intereses de demora del contrato de préstamo hipotecario objeto de la demanda suscrito entre el actor y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (actualmente, BANCO SANTANDER, S.A.).

Con imposición de las costas procesales derivadas de este procedimiento a la parte demandada, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento..' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de BANCO DE SANTANDER, S.A., quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia en la que estimando el recurso de apelación aprecie la concurrencia de la excepción incongruencia, revocando la de instancia en los términos solicitados en el cuerpo de su escrito.

Dado traslado de dicho escrito por la representación jurídica de Juan Pablo y Noelia se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia mediante la que, desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, se ratifique en el contenido de la Sentencia recurrida, y todo ello, con expresa imposición de costas de la presente instancia a la contraparte. SUBSIDIARIAMENTE y para el improbable caso que por la Sala se estime en todo en parte el recurso planteado de contrario se impongan las costas a la demandada por entender que estamos ante una estimación sustancial de nuestra demanda toda vez que igualmente se declara la nulidad de la de interés de demora así como de los gastos de constitución de la hipoteca sin que nada se haya opuesto de contrario.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día cinco de diciembre de dos mil diecinueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de instancia y pretensiones del recurso.

1. La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda para declarar la nulidad de la estipulación quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito en su día entre las partes, condenando a la entidad bancaria demandada a devolver a las actoras las cantidades que éstas hubiesen abonado en virtud de dicha estipulación, y en concreto, de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las cinco sentencias dictadas sobre el particular con fecha de 23 de enero de 2019, la mitad de los aranceles de notaría, la mitad de la factura de gastos de gestoría y la factura íntegra de los gastos correspondientes a la inscripción en el Registro de la Propiedad. Asimismo la sentencia declara la nulidad de la cláusula sexta del contrato, relativa a los intereses de demora del contrato de préstamo hipotecario. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

2. Recurre en apelación la representación procesal de BANCO DE SANTADER, S.A. solicitando que se revoque la sentencia dictada en la instancia por medio de la cual se declaró la íntegra nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo, dentro de la cual se incluyen obligaciones de distinta naturaleza además de los gastos relativos estrictamente a la constitución de la hipoteca.

3. Denuncia asimismo la recurrente incongruencia 'extra petita' de la sentencia en tanto en cuanto que la demandante ejercitó únicamente en su escrito rector del procedimiento la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, pero no interesó la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de dicha cláusula abusiva, haciéndolo posteriormente durante el acto de Audiencia Previa al amparo de la posibilidad que el art. 426 LEC ofrece para efectuar alegaciones complementarias o rectificar extremos secundarios de las pretensiones inicialmente ejercitadas, máxime cuando, estimadas estas pretensiones formuladas a posteriori, se condena al banco a pagar íntegramente facturas que no ha tenido la oportunidad de conocer al no haber sido aportadas por la actora.

4. Solicita finalmente la revocación del pronunciamiento que impone las costas de la instancia a la demandada.



SEGUNDO.- Valoración de la Sala.

5. Debe estimarse el primer motivo de apelación, por más que dicha estimación no conlleve efectos sustanciales sobre el objeto real del procedimiento, en tanto que, efectivamente, la estipulación quinta del contrato de préstamo hipotecario recoge obligaciones de distinta naturaleza que no pueden recibir un tratamiento homogéneo. De modo que la declaración de nulidad ha de circunscribirse a los gastos de constitución de hipoteca (notaría, registro y gestoría), dejando fuera de la misma el resto de gastos que no tienen que ver con la hipoteca, sino con la propiedad del inmueble (arbitrios e impuestos, gastos de comunidad u obras necesarias del inmueble), con el pago de un seguro multirriesgo hogar exigido por lo demás por el art.

8 de la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario, o con el pago de obras de conservación y mantenimiento.

6. En cuanto al segundo motivo de apelación, el art. 426 LEC dispone que: 1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.

2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

4. Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia.

Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 286.

5. En el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo.

A la presentación de estos documentos será de aplicación, según sus clases, lo dispuesto en los artículos 267 y 268 de esta Ley.

7. Alega en su defensa la parte actora, recurrida en la apelación, que la presentación de la demanda solicitando únicamente la declaración de nulidad tiene su razón en el beneficio del consumidor, no incluyendo en la misma la restitución de los gastos de constitución de la hipoteca ante la incertidumbre provocada por la existencia de distintos criterios jurisprudenciales en la fecha en que se interpuso la misma, aduciendo que los efectos que produce la declaración de nulidad son 'ex lege', siendo así declarado por el Alto Tribunal en Sentencia núm.

148/2018, de 15 de marzo, no siendo otra cosa lo solicitado en la Audiencia Previa al amparo de lo previsto en el art. 426 LEC y una vez determinados definitivamente esos efectos por el Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 23 de enero de 2019, los cuales no eran conocidos al tiempo de interponerse la demanda, de modo que su efectiva admisión en la sentencia sólo puede beneficiar a las partes a efectos de evitar posteriores requerimientos o procedimientos para solicitar dicha devolución.

8. Es discutible si la restitución de los pagos realizados en virtud de una cláusula de gastos hipotecarios declarada nula por abusiva es un efecto que se deriva automáticamente de la estimación de la acción de nulidad, o si, por el contrario, deben ser objeto de una acción autónoma aunque complementaria de restitución de gastos.

9. En el primer caso, la ampliación de la demanda en la Audiencia previa para solicitar que, en caso de estimarse la acción de nulidad, se restituyan los pagos realizados por el prestatario consumidor en virtud de la cláusula de imputación de gastos hipotecarios declarada nula, no dejaría de ser una alegación complementaria de las previstas en el apartado 1 del art. 426 LEC, fundada además en la existencia de un hecho de relevancia conocido después de la interposición de la demanda o de la contestación importante para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, tal y como prevé el apartado 4 del mismo art. 426 LEC.

10. En el segundo caso, la ampliación de la demanda para incluir la pretensión de restitución de los pagos efectuados en concepto de gastos hipotecarios constituiría una petición accesoria o complementaria de las formuladas en su escrito de interposición de demanda, pudiendo admitirse por el juzgador, en los términos previstos en el apartado 3 del art. 426 LEC, únicamente si la parte contraria se muestra conforme, resultando que si se opone el tribunal deberá decidir sobre la admisibilidad pudiendo acordarla únicamente cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

11. No consta con claridad en el procedimiento si la mercantil demandada se opuso a la ampliación de la demanda en el acto de audiencia previa para incluir entre las peticiones, además de la declaración de nulidad, la restitución de los pagos efectuados en concepto de gastos hipotecarios de constitución de hipoteca. El juzgador decidió en todo caso admitir las nuevas pretensiones al entender que ello no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

12. La Sala comparte el criterio del Juzgador 'a quo' y procede, en consecuencia desestimar el motivo de apelación basado en una incongruencia 'extra petita' que no se da por los motivos expuestos. Más allá de si la pretensión de restitución de los pagos indebidamente efectuados en concepto de gastos hipotecarios obligados por una cláusula contractual declarada nula por abusiva, es un efecto automático o 'ex lege' derivado directamente de la acción de nulidad o si, por el contrario, debe ser objeto de una acción de reclamación de cantidad autónoma sujeta por tanto a plazos de prescripción distintos (cuestión ésta que no ha sido objeto de discusión principal en la litis y no puede tampoco ser objeto de pronunciamiento en esta alzada), lo cierto es que una vez publicadas las sentencias de 23 de enero de 2019 dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo determinando cuáles son los gastos que debe asumir cada parte en una escritura de constitución de préstamo hipotecario, parece lógico que la parte actora pueda solicitar en plazo la ampliación de la demanda de nulidad para incluir la restitución de gastos de conformidad con los nuevos criterios establecidos por el Alto Tribunal que resuelven definitivamente el debate generado anteriormente por pronunciamientos muy diversos de la Jurisprudencia menor.

13. Por lo demás, como afirma la parte actora en su escrito de oposición al recurso de apelación, la efectiva admisión de las pretensiones de restitución de gastos hipotecarios efectuados en virtud de una cláusula declarada nula, de acuerdo con los criterios fijados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo puede beneficiar a las partes a efectos de evitar posteriores requerimientos o procedimientos para solicitar dicha devolución, siendo positivo su conocimiento y resolución en el procedimiento siquiera sea por evidentes razones de economía procesal.



TERCERO.- Costas.

14. Estimada por tanto la acción de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios ejercitada con el escrito rector y las pretensiones restitutorias interesadas en la ampliación de la demanda solicitada en la audiencia previa, de conformidad con el nuevo criterio del Tribunal Supremo fijado en las sentencias de 23 de enero de 2019, debe considerarse correcto el pronunciamiento en materia de costas efectuado en la instancia imponiendo las mismas a la entidad bancaria demandada.

15. La estimación parcial del recurso de apelación para limitar los efectos de la declaración de nulidad de la estipulación quinta del contrato estrictamente a los gastos de constitución de la hipoteca, dejando a salvo el resto de su contenido, no cambia la anterior conclusión, por cuanto tiene un carácter puramente formal que no afecta al objeto principal de la litis, pudiendo estimarse en consecuencia que se ha producido una estimación sustancial de las pretensiones de la actora.

16. No procede, por el contrario, hacer imposición de las costas de la alzada a la entidad bancaria recurrente, ya que puede considerarse estimado en parte el recurso ( art. 398.2 LEC) en cuanto a la improcedente declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato en toda su extensión, en lugar de limitarla a los gastos de constitución de hipoteca, por más que esta estimación del recurso, como se ha dicho ('ut supra', apartados 5 y 15), no conlleve efectos sustanciales sobre el objeto real del procedimiento.

17. En cualquier caso, la Sala considera que concurren en el caso serias dudas de hecho y derecho que aconsejan no hacer imposición de las costas de la alzada ( arts. 398.1 y 394.1 LEC).

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez núm. 9, con fecha de 11 de febrero de 2019, en los autos de Juicio Ordinario 391/19 de los que dimana el presente rollo, la cual revocamos únicamente para limitar los efectos de la declaración de nulidad de la estipulación quinta del contrato de préstamo hipotecario a los gastos de constitución de la hipoteca, dejando a salvo el resto de su contenido, confirmando dicha resolución en el resto de pronunciamientos, y sin hacer expresa declaración sobre las costas de la alzada.

Voto Particular que emite el Magistrado discrepante, D. Juan Jacinto García Pérez, frente a la sentencia nº 73/2020, de 13 de febrero de 2020, dictada en el Rollo de apelación de esta Audiencia nº 391/2019, No conviene, respetuosamente, este Magistrado con el sentido e interpretación que los votos mayoritarios sostienen en relación a la argumentación desarrollada en los apartados o números 7 y siguientes del fundamento de derecho segundo de la sentencia que se dice, dado que la dicha motivación contradice y choca frontalmente con lo que esta misma Audiencia, para casos similares, por no decir idénticos, viene sosteniendo en los últimos meses.

Al efecto, y para dar sentido al Voto particular, se va a transcribir, ampliamente, el contenido de algunas sentencias de esta Audiencia, en las que ante iguales planteamientos que los en ésta dilucidados, ha resuelto de un modo radicalmente distinto. De su lectura se desprende que, al entender de este Voto particular, la incongruencia extra petita alegada en el recurso apelatorio por la entidad demandada, debió venir estimada, partiendo de la premisa de que la misma sí que se opuso, en el acto de la audiencia previa, a la ampliación de la demanda deducida en su contra, en concreto a que se ventilara la petición de condena a restituir a los demandantes en determinados pagos de gastos de constitución de la hipoteca litigiosa; restitución que se dice derivada de la declaración de la nulidad de la cláusula contractual litigiosa. Mejor muestra de dicha oposición, no puede serlo el mismo tenor del recurso de apelación que tratamos.

De otra parte, modestamente se entiende que no puede asumirse el que sin que siquiera la parte demandante tuviera la precaución de aportar en el acto de la audiencia previa las facturas, las pruebas o, al menos, la designación de las fuentes de prueba, demostrativas de la realidad y quantum de unos gastos concretos que en su inicial demanda no se reclamaban, el banco demandado venga condenado a su pago y se difiera la prueba de todo ello (que constituye un hecho constitutivo de la pretensión), a la fase de ejecución de sentencia.

En definitiva, debió la sentencia 73/2010 estimar, íntegramente, el recurso apelatorio del banco demandado, quedando limitado el pronunciamiento en contra de éste, en lo tocante a la declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas a que los demandantes hacían referencia en su escrito de demanda. Ni más, ni menos.

Y, éstas son las consideraciones a transcribir, a que antes se hace mención: Por ejemplo, en la sentencia de esta Audiencia nº 76/2020, de 14 de febrero de 2020 (Rollo 646/2019), puede leerse: ...

TERCERO.- Por contra, clara es la incongruencia extra petita, en que incurre la sentencia recurrida en relación con la condena que verifica al Banco recurrente, de restitución del 100% de los aranceles registrales, así como el 50% de los gastos de notaría y gestoría, amén de venir improbados tales gastos en este procedimiento...

Por ejemplo, en sentencia de esta Audiencia de 11 de noviembre de 2019 (Rollo de Apelación nº 494/2019 ), se consignaba lo siguiente: ...La resolución del presente recurso exige partir y considerar, en primer lugar, lo señalado en el antecedente de hecho tercero de la sentencia impugnada, respecto a que en el acto de la audiencia previa, ...al amparo de lo dispuesto en el art. 426 de la LEC , la parte demandante solicitó plantear una petición accesoria o complementaria, consistente en reclamar también fruto de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos impugnada las cantidades a que tenga derecho conforme ha resuelto recientemente nuestro TS en varias sentencias de fecha 23 de enero de 2019 , petición complementaria o accesoria que, previa audiencia de la parte contraria, fue admitida por el órgano judicial, por considerar que dicha petición no generaba ningún tipo de indefensión a la parte demandada...

Y, en segundo lugar, de la circunstancia capital de que en dicha sentencia no se tiene reparo en verificar una condena a la parte demandada a la devolución de ignotas y desconocidas cuantías dinerarias a los actores por determinados conceptos (Notaría, Registro y Gestoría) derivados de la nulidad de la cláusula litigiosa de 'gastos'; a reserva de la previa acreditación del pago de dichos gastos por parte de los demandantes....; acreditación o prueba de importes y cuantías y del propio pago de dichos gastos que se difiere al trámite de ejecución de sentencia (véase párrafo final del fundamento de derecho segundo y el propio fallo de dicha sentencia).

Así las cosas, ...El segundo reproche, (alteración del petitum de la demanda, solicitando un pronunciamiento de condena inexistente en dicha demanda, para obtener la restitución de los gastos, etc., constitutiva de incongruencia extrapetita), pasa por retener el alcance del art. 426. 1 de la LE, que, según la jurisprudencia, significa que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes: 1-consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas; 2- suponerla extensión o ampliación cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción. Igualmente, se ha precisado que la prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se halla contenida en el art. 412 y trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda, siendo así que las únicas alteraciones admisibles son las que, con carácter general, recoge este art. 426 LEC .

En definitiva, la LEC autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto, ni constitucionalmente lícito, que se modifiquen los términos en que se ha plasmado el debate, ni siquiera aprovechando el trámite de la reconvención, ya que, es frecuente utilizar la contestación a la demanda a la reconvención para alterar los fundamentos de la pretensión inicialmente deducida. Hay que tener presente que la prohibición del cambio de demanda obedece a la necesidad de proteger el interés del demandado, por lo que habría que admitirse siempre que éste preste su consentimiento y sirva para la resolución anticipada del proceso (así, SSAP Madrid, secc. 10ª, de 15 de marzo de 2007 , o Tarragona de 10-6-2011 ).

Se vienen definiendo las alegaciones complementarias, como ' las alegaciones destinadas a proporcionar al juez los datos que han de servir para la decisión final; pero tales alegaciones se caracterizan por tender, no a incorporar hechos nuevos relevantes para la decisión del pleito que delimiten la causa petendi, y que por tanto, sirvan para delimitar el objeto del proceso, sino tan sólo hechos que fijen los términos del litigio de un modo concreto y duradero que haga más claro y eficaz el debate ulterior'.

En definitiva, aun cuando se reconozca que es difícil establecer, en términos generales, cuál es la línea divisoria entre alterar la causa de pedir y complementar/aclarar las alegaciones iniciales; a la postre, de lo que se trata es de no alterar el contenido de los escritos de alegaciones ni la causa de pedir, sino de aclararlos, complementarlos y/o rectificarlos, a fin de hacer más preciso los términos del debate.

... -En el presente caso, si lo que resulta es que con la demanda se solicitó únicamente la declaración de nulidad de, entre otras, la cláusula litigiosa, para asegurarse de que sobre ello el Tribunal no iba a tener dudas y la estimación de la misma sería íntegra, con reserva para un momento ulterior (dígase en vía de ejecución, o en ejercicio de acción de reclamación de cantidad) de la petición o reclamación de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad, etc., ha de concluirse que la introducción de esa reclamación, que se dice, podría integrarse en el ejercicio de una acción separada a materializar en otro proceso independiente, lo que constituye una actuación que no puede quedar amparada en el tenor del citado art. 426 LEC y, de ahí que, la sentencia haya incurrido en la invocada incongruencia extra petita.

Por modificación de la demanda o del objeto del proceso debemos entender la alteración parcial de cualquiera de los elementos que conforman el objeto del proceso, es decir, tanto la causa petendi como el petitum. La causa petendi se modificaría introduciendo un nuevo hecho esencial para lograr la tutela solicitada, y el petitum (inmediato o mediato) tanto aumentando de forma cuantitativa como cualitativa lo pedido inicialmente, como introduciendo una nueva clase de tutela judicial.

Y eso es lo que aquí ocurre, en la audiencia previa, los demandantes aumentan, cualitativa y cuantitativamente, lo pedido en el escrito de demanda, impetrando nueva tutela judicial.

De otra parte, desde el momento en que en el escrito de recurso se señala (y nada se dice o ha opuesto en contrario) que la parte demandante no ha presentado ninguna de las facturas pagadas en aplicación de la cláusula controvertida, etc., siendo ello así, junto a la incongruencia citado, estamos ante un flagrante caso de orfandad probatoria total, no ya respecto a la cuantificación de los conceptos que integran los gastos a que se condena, sino a su propia existencia y realidad.

Orfandad probatoria, repetimos, que se extiende a la propia realidad del pago de los gastos que se reclaman.

Tan es así que, saltándose el periodo probatorio previsto legalmente, en la sentencia impugnada, llega a establecerse que la condena que se verifica venga CONDICIONADA Y SUPEDITADA a la previa prueba del pago por los prestatarios de las cantidades objeto de condena.

Y ello, no es asumible. No lo es, porque, es en la andadura de las fases del proceso y antes de la fase de ejecución, cuando, ex art. 217 de la LEC , los demandantes venían obligados a probar y justificar, primero, que pagaron esos gastos indebidamente, aportando la prueba correspondiente (facturas, testigos, etc.) y, segundo, sus importes concretos y respectivos.

Nada de eso, se ha hecho. Y es de recordar, de un lado, que la vigente LEC ha terminado con la práctica habitual bajo la LEC 1881 de posponer para la ejecución de las sentencias de condena la liquidación de las cantidades debidas en concepto de frutos, intereses o daños y perjuicios, etc.

Es sabido que el art. 219 de la vigente LEC , no permite, ahora, las sentencias con reserva de liquidación, pese a que el enunciado del precepto induzca a pensar lo contrario, de manera que, el demandante tendrá que cuantificar exactamente el importe de la condena que pretenda frente al demandado y el Tribunal tendrá que determinar en la sentencia estimatoria el importe exacto de las cantidades debidas (art. 209), con la excepciones sabidas, por ejemplo, de que el demandante podrá pretender la condena sin determinar exactamente en la demanda el importe de la deuda, siempre que fije con claridad las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación.

En este caso el Tribunal deberá determinar con claridad y precisión en la sentencia estimatoria las bases para su liquidación. Esta reserva de liquidación ha de consistir únicamente en una pura operación aritmética que se efectuará en el proceso de ejecución de la sentencia.

Al igual que, el demandante podrá pretender, y el Tribunal dictar, una sentencia de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos sin determinación de su importe líquido cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades. La pretensión y, en su caso, la sentencia, será de condena y no meramente declarativa, puesto que el párrafo primero del art. 219 no admite ni una demanda a pretender, ni una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos.

Y, de otro, el art. 220 LEC , respecto a las denominadas sentencias de condena de futuro, sólo permite al actor pretender, y al Tribunal estimar, una condena sobre obligaciones no vencidas -o vencidas solo en parte- en el momento de dictar sentencia. Ha de tenerse en cuenta que este precepto limita la admisibilidad de condenas de futuro a las prestaciones periódicas (p. ej., alimentos, renta vitalicia o contribución a las cargas familiares) y a los intereses que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte la sentencia.

La posibilidad de pretender una condena de futuro se reconoce excepcional y expresamente para este tipo de pretensiones de condena sobre tales obligaciones dinerarias, no permitiendo las condenas de futuro para cualquier otro tipo de prestaciones. Así no cabe pretender una condena de futuro en relación con una obligación de hacer o de no hacer, ni tampoco respecto a una obligación de dar cosa distinta al pago de intereses de la obligación principal o de prestaciones periódicas.

En consecuencia de todo ello, y sin necesidad de más consideraciones, si a lo largo de la andadura del presente juicio ordinario, la parte demandante no ha probado como debía qué pagos concretos y en qué quantum ha verificado de aquellos gastos que se le imputaron en la cláusula litigiosa, es obvio que sin esa prueba, la condena al pago o devolución a la demandante de las cantidades que se dicen habría abonado por virtud de dicha cláusula (abono en hipótesis, se reitera que, sin prueba alguna), deviene errónea, no ajustada a Derecho e incurre en incongruencia.

Por lo que el recurso ha de venir estimado, dejando sin efecto ese apartado del nº 1 del fallo de la sentencia; eso sí, manteniendo subsistente la declaración de nulidad de dicha cláusula quinta, así como la de la cláusula 4ª (comisiones por descubierto, que no ha sido objeto de impugnación) ...



CUARTO .-Y en sentencia dictada en el Rollo de Apelación de esta misma Audiencia, nº 563/2019 , se reitera que: ...La resolución de este recurso, similar a otros ante situaciones parecidas, exige partir y considerar lo que esta misma Sala tiene establecido ya para tales casos, tal que: ...Y, en segundo lugar, de la circunstancia capital de que en dicha sentencia no se tiene reparo en verificar una condena a la parte demandada a la devolución de ignotas y desconocidas cuantías dinerarias a los actores por determinados conceptos (Notaría, Registro y Gestoría) derivados de la nulidad de la cláusula litigiosa de 'gastos'; a reserva de la previa acreditación del pago de dichos gastos por parte de los demandantes....; acreditación o prueba de importes y cuantías y del propio pago de dichos gastosque se difiere al trámite deejecución de sentencia (véase párrafo final del fundamento de derecho segundo y el propio fallo de dicha sentencia)...

...En el presente caso, si lo que resulta es que con la demanda se solicitó únicamente la declaración de nulidad de, entre otras, la cláusula litigiosa, para asegurarse de que sobre ello el Tribunal no iba a tener dudas y la estimación de la misma sería íntegra, con reserva para un momento ulterior (dígase en vía de ejecución, o en ejercicio de acción de reclamación de cantidad) de la petición o reclamación de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad, etc., ha de concluirse que la introducción de esa reclamación, que se dice, podría integrarse en el ejercicio de una acción separada a materializar en otro proceso independiente, lo que constituye una actuación que no puede quedar amparada en el tenor del citado art. 426 LEC y, de ahí que, la sentencia haya incurrido en la invocada incongruencia extra petita.

Por modificación de la demanda o del objeto del proceso debemos entender la alteración parcial de cualquiera de los elementos que conforman el objeto del proceso, es decir, tanto la causa petendi como el petitum. La causa petendi se modificaría introduciendo un nuevo hecho esencial para lograr la tutela solicitada, y el petitum (inmediato o mediato) tanto aumentando de forma cuantitativa como cualitativa lo pedido inicialmente, como introduciendo una nueva clase de tutela judicial...

De otra parte, desde el momento en que en el escrito de recurso se señala (y nada se dice o ha opuesto en contrario) que la parte demandante no ha presentado ninguna de las facturas pagadas en aplicación de la cláusula controvertida, etc., siendo ello así, junto a la incongruencia citada, estamos ante un flagrante caso de orfandad probatoria total, no ya respecto a la cuantificación de los conceptos que integran los gastos a que se condena, sino a su propia existencia y realidad.

Orfandad probatoria, repetimos, que se extiende a la propia realidad del pago de los gastos que se reclaman. Tan es así que, saltándose el periodo probatorio previsto legalmente, en la sentencia impugnada, llega a establecerse que la condena que se verifica venga CONDICIONADA Y SUPEDITADA a la previa prueba del pago por los prestatarios de las cantidades objeto de condena.

Y ello, no es asumible. No lo es, porque, es en la andadura de las fases del proceso y antes de la fase de ejecución, cuando, ex art. 217 de la LEC , los demandantes venían obligados a probar y justificar, primero, que pagaron esos gastos indebidamente, aportando la prueba correspondiente (facturas, testigos, etc.) y, segundo, sus importes concretos y respectivos.

Nada de eso, se ha hecho. Y es de recordar, de un lado, que la vigente LEC ha terminado con la práctica habitual bajo la LEC 1881 de posponer para la ejecución de las sentencias de condena la liquidación de las cantidades debidas en concepto de frutos, intereses o daños y perjuicios, etc.

Es sabido que el art. 219 de la vigente LEC , no permite, ahora, las sentencias con reserva de liquidación, pese a que el enunciado del precepto induzca a pensar lo contrario, de manera que, el demandante tendrá que cuantificar exactamente el importe de la condena que pretenda frente al demandado y el Tribunal tendrá que determinar en la sentencia estimatoria el importe exacto de las cantidades debidas (art. 209), con la excepciones sabidas, por ejemplo, de que el demandante podrá pretender la condena sin determinar exactamente en la demanda el importe de la deuda, siempre que fije con claridad las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación.

En este caso el Tribunal deberá determinar con claridad y precisión en la sentencia estimatoria las bases para su liquidación. Esta reserva de liquidación ha de consistir únicamente en una pura operación aritmética que se efectuará en el proceso de ejecución de la sentencia.

Al igual que, el demandante podrá pretender, y el Tribunal dictar, una sentencia de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos sin determinación de su importe líquido cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades. La pretensión y, en su caso, la sentencia, será de condena y no meramente declarativa, puesto que el párrafo primero del art. 219 no admite ni una demanda a pretender, ni una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos.

Y, de otro, el art. 220 LEC , respecto a las denominadas sentencias de condena de futuro, sólo permite al actor pretender, y al Tribunal estimar, una condena sobre obligaciones no vencidas -o vencidas solo en parte-en el momento de dictar sentencia. Ha de tenerse en cuenta que este precepto limita la admisibilidad de condenas de futuro a las prestaciones periódicas (p. ej., alimentos, renta vitalicia o contribución a las cargas familiares) y a los intereses que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte la sentencia.

La posibilidad de pretender una condena de futuro se reconoce excepcional y expresamente para este tipo de pretensiones de condena sobre tales obligaciones dinerarias, no permitiendo las condenas de futuro para cualquier otro tipo de prestaciones. Así no cabe pretender una condena de futuro en relación con una obligación de hacer o de no hacer, ni tampoco respecto a una obligación de dar cosa distinta al pago de intereses de la obligación principal o de prestaciones periódicas....

En consecuencia de todo ello, y sin necesidad de más consideraciones, si a lo largo de la andadura del presente juicio ordinario, la parte demandante no ha probado como debía qué pagos concretos y en qué quantum ha verificado de aquellos gastos que se le imputaron en la cláusula litigiosa, es obvio que sin esa prueba, la condena al pago o devolución a la demandante de las cantidades que se dicen habría abonado por virtud de dicha cláusula (abono en hipótesis, se reitera que, sin prueba alguna), deviene errónea, no ajustada a Derecho e incurre en incongruencia.

Por lo que el recurso ha de venir estimado, dejando sin efecto ese apartado del nº 1 del fallo de la sentencia; eso sí, manteniendo subsistente la declaración de nulidad de dicha cláusula quinta, así como la de la cláusula 6ª (intereses de demora, que no ha sido objeto de impugnación).

Y ello supone a las claras una estimación parcial de los pedimentos de la parte demandante que debe conllevar la no imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

En definitiva, asiste la razón a la entidad recurrente, el juzgador a quo fue más allá de la pretensión que la parte demandante quiso, voluntariamente, fijar para este proceso, que no era otra que la de limitarse a solicitar la declaración de nulidad de dos cláusulas insertas en la escritura litigiosa, sin interesar restitución alguna de las cantidades que pudieran derivar de la nulidad de una de las mismas, motivo por el cual no aportó factura o prueba alguna acreditativa de los gastos que indebidamente pudo haber abonado por ese concepto, y como a esa pretensión de mera declaración de nulidad se allanó la entidad demandada, se excedió la sentencia de instancia al conceder a la parte demandante, sin prueba fehaciente y sin pedimento previo, unas sumas dinerarias cuya cuantificación deja para ejecución de sentencia...

En atención a las consideraciones que preceden, el motivo segundo del recurso ha de venir asumido plenamente, ya que, en primer lugar, viene acreditado en el presente procedimiento que en el escrito de demanda, los actores se limitaron a interesar la declaración de la nulidad de las cláusulas 5ª y 6ª de la escritura litigiosa (respectivas, de 'gastos' e 'intereses de demora'), hasta el punto de que es el propio juez a quo, quien, en la sentencia recurrida, aparte de afirmar que la parte actora no llega a precisar siquiera en el suplico de la demanda los gastos concretos que debían ser objeto de restitución, reconoce que es en la audiencia previa, cuando, la parte actora, invocando el tenor del art. 426 LEC , interesó la condena a la demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas, conforme a los criterios de las sabidas sentencias de Pleno de la Sala 1ª del TS, de enero de 2019; pero, a pesar de que indica que tales alegaciones podrían considerarse un supuesto de modificación del suplico de la demanda susceptible de generar indefensión, etc., finalmente, accede a la petición de los actores de condena, pues, a su entender, como la restitución de cantidades es el efecto natural que derivaría de la declaración de nulidad de la cláusula, puede declararse de oficio; argumentación que, por lo antes expuesto, no es asumible por este Tribunal.

Y, en segundo lugar, es lo cierto que para nada viene acreditada mínimamente, la realización de los desembolsos por tales gastos de parte de los actores (por presumir, se puede presumir cualquier cosa), dado que el vacío probatorio al respecto es absoluto, amén de que no contamos tampoco con mención en la demanda de los importes abonados, sus quantums, los conceptos de que derivan, etc.

En último término, resultaría que tratándose de una relación jurídica nacida entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005, en concreto en enero de 2001(momento en que supuestamente los actores habrían pagado las facturas correspondientes a los indicados gastos), la acción de restitución de tales cantidades estaría prescrita, por haber transcurrido con creces el plazo de quince años previsto en la redacción original del art. 1964 CC ( Disposición transitoria quinta, en relación con el art. 1939 CC , de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que reforma el art. 1964 ). Con creces, pues, la demanda es del año 2018.

Así pues, en este apartado y sin necesidad de más consideraciones queda sin efecto la condena al Banco demandado, respecto de la devolución a la parte actora de importe alguno por los gastos que se dicen de gestoría, notariales y registrales...

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.