Sentencia CIVIL Nº 73/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 868/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0080981

Recurso de Apelación 868/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 445/2015

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

APELADO::Dña. Sofía

PROCURADOR D. JORGE VAZQUEZ REY

SENTENCIA Nº 73 / 2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (asumiendo funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del juicio ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y nueve de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 445/2015 (Rollo de Sala número 868/2016), que versa sobre nulidad de contrato, y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil «BANKIA, SA», defendida por el letrado don Hipólito Fernández Ruiz y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por el procurador don Miguel Ángel Montero Reiter; y como APELADA y DEMANDANTE, DOÑA Sofía , defendida por el letrado don Jaime Concheiro Fernández y representada, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por el procurador don Jorge Vázquez Rey. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer y la decisión de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y nueve de Madrid dictó, en fecha uno de junio de dos mil dieciséis , en el proceso declarativo que tramitó como juicio ordinario con el número 445/2015, SENTENCIA DEFINITIVA que contiene el siguiente FALLO:

«...Estimando la demanda formulada por Dñ. Sofía , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vázquez Rey, contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Montero Reiter, debo declarar y declaro la nulidad de la adquisición de Acciones Bankia de fecha 27.02.2012, por importe final invertido de SEIS MIL SESENTA EUROS (6060 €); y en su virtud, debo acordar y acuerdo que se proceda por las partes a la recíproca restitución de las prestaciones, con la condena a la demandada de restituir a la actora el importe nominal invertido y ascendente a SEIS MIL SESENTA EUROS (6060), con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado en la cantidad a que asciendan los rendimientos percibidos por la actora, con más los intereses legales devengados desde la percepción de dichos rendimientos, a determinar en fase de ejecución de sentencia; viniendo igualmente obligada la actora a devolver a la demandada los títulos (acciones). Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada condenada...».

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad demandada, «BANKIA, SA», interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, mediante escrito en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en primera instancia, desestimando la acción de nulidad de la compraventa de acciones objeto del presente procedimiento y la acción ejercitada subsidiariamente de responsabilidad civil con indemnización de los daños y perjuicios, con expresa imposición a la actora de las costas.

Subsidiariamente, en caso de declararse la nulidad, acuerde limitar los efectos del artículo 1303 del Código Civil a la devolución del capital, sin pago de intereses a la parte actora.

Subsidiariamente, en caso de denegarse la nulidad y acordarse la indemnización de daños y perjuicios al actor, acuerde moderar el importe de la indemnización en base a los criterios que se indicaron al contestar la demanda y que se han reiterado en el recurso.

TERCERO.-La representación procesal de la demandante, doña Sofía , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, por medio de escrito en el que solicita que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia por la que se acuerde desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia, SA.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y comparecidas éstas ante este tribunal, se acordó señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día dieciséis de febrero de dos mil diecisiete, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La pretensión formulada en la demanda rectora del proceso postula, con carácter principal, la declaración de nulidad relativa o anulabilidad, por vicio de consentimiento, de la orden de suscripción de acciones de «BANKIA, SA» -ORDEN DE VALORES NÚMERO NUM000 -, de fecha 27 de febrero de 2012. Y, con carácter subsidiario, la condena de la demanda a la indemnización de los daños y perjuicios causados a la actora, por el incumplimiento, por parte de la demandada, de los deberes que le imponía el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores , con base en las informaciones incorrectas e inexactas y en las omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la Oferta Pública de Suscripción de las acciones de la demandada; daños y perjuicios que se cuantifican en la suma de 6060?00 euros, más los intereses legales desde la fecha que corresponda, minorando, bien en el valor de las acciones con arreglo a su cotización en la fecha de pago, bien en caso de venta de las acciones, minorado en el importe recibido por la venta de las acciones y los intereses que correspondan desde la fecha de la venta.

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad demandada -y ahora apelante- se opuso a la pretensión formulada con carácter principal en la demanda inicial aduciendo, sustancialmente, que la adquisición de las acciones objeto del proceso se había producido en el mercado secundario y no a la entidad «BANKIA, SA», en la oferta pública de suscripción.

Constituye un hecho no controvertido que las 2000 acciones adquiridas por la actora en fecha 27 de febrero de 2012, lo fueron en el mercado secundario o mercado de negociación, por lo que no se trata de acciones de nueva creación que se transmiten por primera vez -como son, en definitiva, las adquiridas en el mercado primario en una oferta pública de suscripción-, sino de acciones ya emitidas que son objeto de reventa. Ello implica que no puede atribuirse, en este caso, a la entidad demandada la condición de transmitente de las acciones.

La ORDEN DE VALORES NÚMERO NUM000 -folio 139- evidencia la prestación, por la entidad demandada, de un servicio de inversión a la actora, contemplado en el artículo 63 de la Ley de Mercado de Valores , y consistente en la recepción y transmisión de la orden del cliente en relación con un instrumento financiero y la ejecución de dicha orden por cuenta del cliente. Prestación de servicio de inversión que se enmarca, lógicamente, en un contrato de recepción y transmisión de ordenes -indudablemente concluido entre las partes litigantes-, por el que la entidad demandada asumía la obligación de informar a los actores, de modo genérico, de los productos financieros existentes en el mercado e intermediar en la ejecución de la oportuna operación de inversión - adquisición de 2000 acciones de la propia entidad intermediaria, «BANKIA, SA»-, decidida y realizada por la propia demandante.

TERCERO.-La anulación de este negocio jurídico -por encontrarse viciado el consentimiento prestado por los actores- es lo que, en definitiva, se pretende en la demanda inicial. Y, en este sentido, concluido el contrato entre los demandantes y la entidad demandada, la legitimación pasiva de ésta resulta, en todo caso, incuestionable.

Ahora bien, el objeto de este negocio jurídico no es la adquisición de 2000 acciones de la entidad «BANKIA, SA», sino la prestación, por la entidad demandada, de un servicio de intermediación para la adquisición, en el mercado secundario, de aquellos valores.

Desde esta perspectiva, resulta evidente que el hecho de la situación financiera y la solvencia económica de la sociedad emisora de las acciones carece de toda incidencia para la prestación del consentimiento en relación con el negocio jurídico de intermediación litigioso, al resultar ajeno al objeto del contrato que es -como se ha expuesto- la prestación de un servicio de intermediación en materia de inversión. La decisión de los actores de adquirir las acciones deriva de un acto de voluntad previo, distinto y diferente al acto de voluntad de concluir el negocio jurídico de intermediación.

Consecuentemente, no cabe afirmar, en modo alguno, que el consentimiento prestado por los actores para concluir, con la entidad demandada, este negocio jurídico de intermediación se encontrara viciado por dolo o error invalidante algunos; por lo que la inviabilidad de la pretensión formulada en la demanda inicial deviene, en todo caso, incuestionable.

Por consiguiente, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y revocarse la sentencia apelada en el extremo objeto de impugnación en esta alzada.

CUARTO.-La desestimación, por efecto del recurso, de la pretensión formulada con carácter principal en la demanda inicial, rectora del proceso, obliga al examen de la pretensión formulada con carácter subsidiario en dicha demanda inicial. Y ello, porque, como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2011 , '...constituye doctrina consolidada de esta Sala que si se estima la petición principal de la demanda en la sentencia de la primera instancia, pero después se revoca la sentencia en apelación, la de segunda instancia debe pronunciarse sobre la petición subsidiaria formulada en la demanda, porque como afirma la Sentencia de 21 noviembre 2002 , '(...)en la segunda instancia, la Audiencia, como Tribunal sentenciador, asume toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones contradictorias mantenidas en la primera (instancia) y en su contestación(...)'...'.

Consecuentemente, procede examinar, a continuación, la pretensión encaminada a exigir de la entidad demandada -como emisora de las acciones- la responsabilidad civil que legalmente pudiera corresponderle por las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la Oferta Pública de Suscripción de las acciones de la demandada.

QUINTO.-La entidad demandada -como emisora- venía obligada, en la Oferta Pública de Suscripción de sus acciones, por virtud de lo preceptuado por los artículos 25 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores a facilitar, de forma fácilmente analizable y comprensible, a los potenciales suscriptores, a través del correspondiente folleto, toda la información que fuere necesaria para que los inversores pudieran hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Como afirma la sentencia apelada y tiene reiteradamente establecido esta Sala, constituye un hecho indiscutiblemente notorio -por cuanto se trata de un hecho conocido de manera general y absoluta- el que la situación financiera y la solvencia económica ofrecidas por la entidad demandada en la información facilitada para su salida a bolsa, no se ajustaban a la realidad, conteniendo graves inexactitudes.

Y así lo ha proclamado, asimismo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , al afirmar que los datos económicos recogidos en el folleto contenían graves inexactitudes que se pusieron de manifiesto a los pocos meses, haciendo evidente que las acciones adquiridas con base en aquella información correspondían realmente a una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia.

La incorrecta imagen de solvencia que de la entidad «BANKIA, SA» se ofrecía en el folleto de información, justifica, como admitió la Sentencia 23/2016 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 3 de febrero de 2016 , la aplicación del artículo 28.3 de la Ley de Mercado de Valores que establece que '...3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante...', conclusión plenamente compartida ya, por esta misma Sección, en sentencia de 5 de abril de 2016 .

En este sentido, teniendo en cuenta que, conforme a lo establecido por el artículo 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre -por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos- el folleto de base tiene validez por un período de doce meses desde su aprobación, y que la demandante adquirió las acciones por recomendación de un empleado de la entidad demandada, que le hizo entrega del tríptico resumen de la oferta pública de suscripción -documento número 4 de los acompañados a la demanda-; puede racionalmente afirmarse que la adquisición de acciones realizada por la actora -cuya condición de inversor minorista no resulta controvertida, en modo alguno, en el proceso-, en fecha 27 de febrero de 2012 - claramente dentro del periodo de vigencia del folleto-, se efectuó sobre la base de la información ofrecida por el folleto.

Consecuentemente, resultando incuestionable, por un lado, la legitimación activa ostentada por la demandante para el ejercicio de la acción de responsabilidad contemplada en el artículo 28.3 de la Ley de Mercado de Valores , de conformidad con lo prevenido por el artículo 36 del anteriormente reseñado Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ; y, por otro lado, no habiéndose justificado, cumplidamente, por la representación procesal de la entidad demandada, la concurrencia de los presupuestos fácticos determinantes de la exención de responsabilidad que establece el artículo 37 del repetido Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ; ha de afirmarse la obligación de la entidad demandada, y ahora apelante, de indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios originados por la inexactitud del folleto informativo de la oferta pública de acciones, al ser indudable, como se ha expuesto, la relación causal existente entre la incorrecta información del folleto y su incidencia en la compra por la actora, en fecha 27 de febrero de 2012, de las 2000 acciones a las que esta alzada se contrae.

Lo que determina, por tanto, el acogimiento de la pretensión subsidiariamente interpuesta.

SEXTO.-Los daños y perjuicios que han de ser objeto de indemnización, como consecuencia de aquella obligación indemnizatoria, se han de concretar, indudablemente, en el importe de la devaluación sufrida por las 2000 acciones adquiridas, que se ha de concretar en la cantidad resultante de minorar el importe abonado por su adquisición -6060,00 euros- en el valor de cotización de dichas acciones a día de la fecha de la presente resolución o, en caso de que la actora hubiere procedido a su venta, en el precio obtenido en dicha venta. Cantidad que únicamente devengará los intereses legales establecidos OPE LEGIS por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente sentencia que efectúa, por primera vez, el correspondiente pronunciamiento de condena, y por cuanto es en este momento en el que se fija y concreta la liquidación del perjuicio sufrido; por lo que no resulta procedente la condena al pago de intereses moratorios, conforme a lo establecido por los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil .

SÉPTIMO.-Por todo lo precedentemente expuesto, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede revocar la sentencia apelada y, en su consecuencia, con estimación de la demanda:

1.º.- Declarar la responsabilidad civil de la entidad demandada, «BANKIA, SA», conforme a lo prevenido por el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores , condenando a dicha entidad a indemnizar a doña Sofía , en la suma resultante de minorar el precio abonado por la compra de las 2000 acciones adquiridas en fecha 27 de febrero de 2012, en ejecución de la ORDEN DE VALORES NÚMERO NUM000 -6060,00 euros- en el valor de cotización de dichas acciones a día de la fecha de la presente resolución o, en caso de que la actora hubiere procedido a su venta, en el precio obtenido en dicha venta. Cantidad que únicamente devengará los intereses legales establecidos OPE LEGIS por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente sentencia.

2.º.- Absolver a la entidad demandada, «BANKIA, SA» de las demás pretensiones y peticiones formuladas en su contra en la demanda inicial, rectora del proceso.

OCTAVO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; y que en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En el presente caso, se ha producido una estimación sustancial de la pretensión formulada con carácter subsidiario -pues la indemnización reconocida a la actora se corresponde esencialmente con la solicitada en el suplico de la demanda-; lo que implica una estimación total de las pretensiones formuladas por la demandante en la demanda inicial, pues como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 17 de diciembre de 2004 y 27 de septiembre de 2005 - el acogimiento de pretensiones alternativas o subsidiarias -como acontece en el supuesto enjuiciado- no excluye el vencimiento del actor y supone la estimación total de lo pretendido.

Consecuentemente, debe condenarse a la entidad demandada al pago de las costas originadas en la primera instancia del proceso.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina, por otra parte, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar una expresa y especial imposición a alguno de los litigantes de las costas originadas en esta alzada; debiendo, en consecuencia, cada una de las partes, abonar las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

DÉCIMO.-La estimación del recurso determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para su interposición.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «BANKIA, SA» contra la SENTENCIA dictada, en fecha uno de junio de dos mil dieciséis, por el Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y nueve de los de Madrid , en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 445/2015 (Rollo de Sala número 868/2016), y en su virtud,

PRIMERO.- Revocar, y dejar totalmente sin efecto, la meritada sentencia apelada.

SEGUNDO.- Declarar la responsabilidad civil de la entidad demandada, «BANKIA, SA», conforme a lo prevenido por el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores , condenando a dicha entidad a indemnizar a doña Sofía , en la suma resultante de minorar el precio abonado por la compra de las 2000 acciones adquiridas en fecha 27 de febrero de 2012, en ejecución de la ORDEN DE VALORES NÚMERO NUM000 -6060,00 euros- en el valor de cotización de dichas acciones a día de la fecha de la presente resolución o, en caso de que la actora hubiere procedido a su venta, en el precio obtenido en dicha venta. Cantidad que únicamente devengará los intereses legales establecidos OPE LEGIS por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente sentencia.

TERCERO.- Absolver a la entidad demandada, «BANKIA, SA» de las demás pretensiones y peticiones formuladas en su contra en la demanda inicial, rectora del proceso.

CUARTO.- Condenar a la entidad demandada «BANKIA, SA» al pago de las costas originadas en la primera instancia del proceso.

QUINTO.- No hacer expresa y especial imposición a alguno de los litigantes de las costas originadas en esta alzada; debiendo, en consecuencia, cada una de las partes abonar las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- Devolver a la parte recurrente el depósito en su día constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, y ante este mismo tribunal que la dictó, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0868-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (en funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.