Sentencia Civil Nº 73/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 359/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 359/2015-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 537/2013 del Juzgado Primera Instancia 1 Sant Boi de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 73/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 537/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Boi de Llobregat, a instancia de D/Dª. Blas , contra CATALUNYA BANC S.A , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 7 de enero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Blas contra CATALUNYA CAIXA BANC, SA, y por tanto declaro la nulidad del contrato DE COMPRAVENTA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE 24 de octubre de 2003 suscrito entre ambas partes litigantes, debiendo restituir la parte demandada a la actora la suma de 4.775,93 euros más los intereses legales correspondientes.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

La persona demandante, don Blas , interpuso demanda instando, con carácter principal, la declaración de nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada de 24 de octubre de 2013, por vicio en el consentimiento de dicho demandante, ocasionado por la existencia de error en la formación de dicho consentimiento, provocado por una falta de información prestada por la demandada, y derivado de la declaración anterior, ex art. 1.303 del Código Civil español, se solicitaba que el Juzgado acordase que por parte de dicho demandante se devolviese a la demandada la cantidad de 4.987,97 euros, y que por la demandada se devolviese al demandante 21.399,25 euros, más los intereses legales y moratorios desde la demanda y desde la sentencia, respectivamente. Con condena a la demandada al pago de las cosas procesales.

Y subsidiariamente, resolución contractual del contrato de asesoramiento, por incumplimiento de dicha demandada de las obligaciones derivadas del mismo. Más subsidiariamente, se acumularon pretensiones en aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

Esa demanda, firmada en junio de 2013, sólo contaba con el apoderamiento de dicho Sr. Blas . Posteriormente, tras admitirse la misma teniendo por demandante también a Claudia (d.e.p.), admisión hecha por decreto de 3.7.2013, se presenta escrito del único actor, en 16.7.2013, manifestando que el único actor sería dicho Sr. Blas , porque su esposa ya estaría muerta, y manifiesta hechos posteriores, en concreto la aceptación por el Sr. Blas de la oferta de adquisición de las acciones hecha por el FGD, hecha en 10.7.2013, en virtud de la cual el mismo recibiría 11.635,60 euros en 19.7.2013, como precio de dichas acciones, por lo que, en conclusión: '2. Per tant, en el punt 1.2 del 'Suplico' de la Demanda, caldrà que hi consti:

'[...] 1.2 Derivat de la declaració anterior (ex art. 1.303 del Codi civil espanyol) se sol·licita que el Jutjat acordi que per part dels meus mandants es retorni a la demandada la quantitat de 4.987,97 € i que per part de la demandada es retorni als meus mandants 9.763,65[...]'.

También se intentaban otras modificaciones del suplico de demanda. De este escrito se dio traslado a la parte por cinco días de alegaciones, sin que conste ninguna respuesta al efecto.

Alegaba en la demanda inicial las circunstancias personales del único demandante y su esposa, sin conocimientos financieros ni formación académica de ningún tipo, frente a la complejidad del producto referido, de tal manera que la parte actora no fue informada de manera adecuada de lo que estaba firmando, poniendo su confianza en el Sr. Teodulfo , gestor comercial de la sucursal a la que acudieron, quien les recomendó el producto sin concretarles en ningún momento en qué consistían tales obligaciones, expresándoles que no tenían ningún riesgo, y que tendrían el dinero en el momento que quisieran. Que no les entregaron ningún documento previo informativo de esos títulos valores, ni folleto ni tríptico informativo.

La demandada se opuso alegando, en síntesis: 1.- sobre la representación de Claudia ; 2.- falta de legitimación activa 'ad causam' de don Blas en cuanto a los títulos heredados; 3.- actos contradictorios con las acciones ejercitadas; 4.- caducidad de la acción de anulabilidad del contrato. Terminaba por solicitar la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La sentencia estima la íntegramente la demanda y declara la nulidad y declara la 'nulidad del contrato de participaciones preferentes de 24 de octubre de 2003 suscrito entre ambas partes litigantes, debiendo restituir la parte demandada a la actora la suma de 4.775,93 euros más los intereses legales correspondientes'. Con imposición de costas a la parte demandada. Lo hace por no considerar caducada la pretensión, por estar todavía cobrando intereses del título, y que existió un vicio de consentimiento, error vicio causado porque la entidad demandad no suministró la información necesaria para que la parte actora juzgara acerca de la conveniencia del contrato y los riesgos que comportaba.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis: 1) caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción del producto y el ejercicio de la acción, en aplicación del artículo 1.301 CC ; 2) acreditación del vicio del consentimiento, carga probatoria de la información facilitada; 3) de la confirmación y purificación de los contratos anulables; 4) la condena a los intereses correspondientes; y 5) la condena en costas.

La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, desestimando en todos sus puntos el recurso de apelación, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. Con peticiones subsidiarias sobre las pretensiones subsidiarias de demanda.

SEGUNDO.- La consumación del contrato y el plazo de caducidad.

Definimos los títulos valores, como las obligaciones subordinadas contratadas, con SÁNCHEZ CALERO, como documentos esencialmente transmisibles necesarios para ejercitar el derecho literal y autónomo mencionados en el mismo, y dando por consabido que la masificación del tráfico mercantil hizo necesaria la sustitución de los títulos valores por anotaciones en cuenta o contables, potenciadas por la Ley del Mercado de Valores, arts. 5 y siguientes , en definitiva, la deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores representados mediante anotaciones en cuenta y que forman parte del patrimonio de la entidad emisora.

Nos encontramos ante un contrato de compraventa de títulos valores, refiriéndose al plazo de caducidad por anulabilidad de cuatro años del art. 1.301 del Código Civil , con la STS de 8 de septiembre de 2014 , distinguiendo del plazo de prescripción quindenial del art. 1.964 del Código Civil . La acción que tuvo éxito fue la nulidad relativa o anulabilidad por error vicio -no obstativo- en el consentimiento, a la vista del suplico alterado que rigió el proceso.

Solicitando la entidad recurrente que se estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad del contrato de compraventa por vicio en el consentimiento, por error en el objeto, al hilo de la consabida distinción entre consumación y perfección del contrato, insistimos al efecto en la sentencia de esta Sección Cuarta de 25.4.2014 , tras invocar las SSTS de 11.6.2013 , 11.7.84 y 27.3.1989 , de manera que 'el momento de consumación no puede confundirse con la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Actualizando la cuestión, empero, frente a la tesis mantenida por la dirección de la entidad recurrente, sin perder de vista que en este caso se estimó una acción de anulabilidad por error vicio afectando al consentimiento contractual, y no otra distinta de resolución por incumplimiento contractual, la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, número 769/2014 , ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento:

' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar este motivo de recurso, considerando que ese evento se produjo, como relata la demanda, y no refuta la demandada, con el conocimiento razonable de las acciones que asistía al actor, por error en el consentimiento, lo que no sucedió hasta enterarse por la prensa de la realidad del producto contratado, hecho acaecido a principio del año 2011, por lo que no pasaron los cuatro años del art. 1.301 CC , al formarse litispendencia mediado 2013, pues dicha doctrina del Tribunal Supremo va en línea con lo dispuesto en el art. 122-5.1 del Código Civil de Cataluña , al disponer sobre el inicio del cómputo de caducidad que: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamenten la acción y la persona contra la cual puede ejercerse', teniendo esta última norma naturaleza imperativa, conforme a lo establecido en el artículo 122-1.3 de idéntico Código Civil de Cataluña .

Lo anterior es asimismo conforme con la doctrina tradicional legal de la actio nataconsagrada en el art. 1.969 del Código Civil , respecto de esa cuestión de caducidad, con la jurisprudencia mayoritaria, o prescripción sanatoria; sin perjuicio de respetar la distinción no cuestionada entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio jurídico, que serían los títulos valores ya referidos, anotaciones contables para su más fácil manejo, pues para que el plazo de caducidad pudiera comenzar a correr era necesario que la acción hubiera nacido y que la persona titular de la misma hubiera podido conocer razonablemente las circunstancias necesarias para el ejercicio de la pretensión, y la persona contra la que podía hacerla valer.

La apelante menciona alude a la teoría del contrato de tracto sucesivo, pero se basa incongruentemente, en este caso, en una STS de septiembre de 2014 que no versa sobre una acción de nulidad, sino de resolución contractual distinta, cuando la acción que tuvo éxito en el caso era de anulabilidad o nulidad relativa por vicio del consentimiento.

En igual sentido, damos por repetida la doctrina jurisprudencial atenta a casos como el dado en que el producto adquirido estuvo llamado a ofrecer prestaciones periódicas, y, a tal efecto, se cita, por todas la STS de 11.6.2013 , que refiere que, disponiendo el art. 1.301 del Código Civil que, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, esa es la norma a la que de estarse, de acuerdo con el art. 1.969 del Código Civil , y este momento no coincide con el de perfección del contrato, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Esta posición la recogían, ya antes de dicha sentencia más reciente del Tribunal Supremo, diversas sentencias de varias Audiencias de toda España, y, en concreto, diversas Secciones de la de Barcelona.

TERCERO.- Acreditación del vicio en el consentimiento. La carga probatoria.

La parte apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente el vicio en el consentimiento de la parta adversa, y, por ende, dicho daño y perjuicio, pues se da por consabido que la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , redacción primitiva a la vigencia en España de la Directiva MIFID.

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, la recurrente no critica el análisis probatorio de la Juez de instancia, y debemos concluir como la magistrada, a la vista de la prueba testifical, en concreto del Sr. Teodulfo , de la ausencia de test, de la falta de advertencia, en especial, del riesgo de pérdida de capital, debiendo realizarse tales advertencias informativas antes de la respectiva contratación, a la vista de la ausencia documental de que adolece la posición de la demandada, aunque, como ha dicho la jurisprudencia, la documentación no es información, siendo el producto híbrido del riesgo notorio ya conocido, en especial de posibilidad de pérdida efectiva del capital. Se firmó la adquisición sin advertir previamente de ninguna de sus características esenciales, por recomendación de dicho empleado de la entidad bancaria, que, al contrario, les dijo que no tenía riesgo, y que podían recuperar el dinero cuando quisieren; no se les entregó ni folleto informativo ni tríptico de ningún tipo.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por el demandante sobre el producto que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la juzgadora de instancia, no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Se acredita igualmente que dicha carencia informativa causó el error vicio excusable que funda la sentencia apelada.

Y no se cuestiona ningún deber de información del cliente, sino únicamente de la entidad bancaria demandada, enjuiciándose la deficiente información precontractual que causó el vicio consensual.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a las personas demandantes toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , que correspondería a la demandada, al tratarse de hecho negativo para la actora, y ser dicha parte demandante la consumidora o usuaria al efecto de la normativa tuitiva de sus derechos, a tenor de reiterada jurisprudencia en casos idénticos, prestando atención a que el actor es consumidor protegido por la correspondiente normativa tuitiva, frente a la entidad empresaria financiera, de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes. Y no constan hechas tales advertencias antes de contratar, lógicamente, con la antelación suficiente referida en la normativa y la jurisprudencia, ni tampoco el test de idoneidad, pues el test de conveniencia MIFID sólo sería obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, o sea en 21.12.2007, pues dicha ley demoró la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (Directiva MIFID), rigiendo antes el contenido primitivo del art. 79 LMV, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues 'los valores objeto de reclamación, asimilables a las participaciones preferentes, pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento'.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, por error constitutivo de vicio en el consentimiento, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera. Puede concluirse, valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al canon de un empresario dilligente, a tenor de jurisprudencia, y ex art. 1.104 del Código Civil .

En definitiva, se acredita el incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjo causalmente dicho error excusable en el consentimiento prestado por la parte actora al suscribir originariamente dicho producto financiero. En conseuencia, se debe desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- De la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimento cuando la parte actora ha vendido el objeto de la compraventa. De la doctrina de los actos propios y la confirmación purificadora de los contratos anulables.

Agrupando ambos motivos de la entidad apelante, en orden a alegar acto propio interfiriendo causalmente en la producción de los daños reclamados, se subraya que la parte actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, obviando que la sentencia apelada solventó la cuestión indemnizando sólo por la diferencia entre el precio de los títulos a su suscripción, o sea 15.000 euros, sin contar los 18.000 euros iniciales por la venta de 2005, y los 11.635,60 euros obtenidos por la venta al FGD, mediando el escrito de ampliación de hechos que no se discutió en la fase intermedia procesal, a modo de pretensión complementaria, de tal modo que en demanda se sumaron también los intereses legales referidos ex officiumen el art. 1.303 CC, o sea 1.218,09 euros de los primeros 18.000 euros y 5.181,16 euros de los 15.000 euros restantes, como calcula el cuadro obrante al folio 7, en la demanda, lo que daría un total de 21.399,25 euros puestos en el suplico apartado 1.2 modificado posteriormente con anuencia tácita de la apelante, de tal modo que en la restitución recíproca del art. 1.303 CC , dichos 21.399,25 euros se compensan con dicha venta de 11.635,60 euros, dando 9.763,65 euros en favor del actor Sr. Blas , a compensar con los 4.987,97 euros en que se cifraron, sin ser controvertido en audiencia previa, los rendimientos obtenidos por el demandante y su mujer, obteniendo así la cifra de 4.775,68 euros, inferior en 25 céntimos a la otorgada en sentencia, de tal manera que esa diferencia se considera mero error material subsanable en cualquier tiempo, en virtud de lo dispuesto en el art. 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , igual que la referencia a las participaciones preferentes, cuando lo contratado era un producto financiero distinto, las obligaciones subordinadas de la sexta emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya, visto el documento 1 del demandante Sr. Blas .

Dicho precio se obtuvo por la venta de las acciones -en que se canjearon las obligaciones subordinadas por decisión administrativa- al Fondo de Garantía de Depósitos.

Se invoca al efecto una sentencia de esta misma Sección en caso similar, de 25 de abril de 2014 , pues siendo cierto que la parte actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de los títulos de obligaciones subordinadas se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en el patrimonio de la parte actora, por lo que todo ello queda reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil , que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo , con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad, material o jurídica, así en sentencia de 6 de junio de 1997 , diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, pues la doctrina emanada del art. 1.307 CC rige también para la nulidad radical, no sólo la relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontrarían las personas demandantes ante la posibilidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, en cuanto, entendiendo como aquella producida como voluntaria y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al Fondo de Garantía de Depósitos es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

1. La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

2. Entre el contrato de suscripción de dichos títulos de obligaciones subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de diciembre de 2009 y de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Dicha norma expresa el principio de 'interdependencia novatoria', en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, en este caso- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa a efecto. Así, la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Se trata de la doctrina jurisprudencial de la propagación de la ineficacia contractual, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admitiendo tal propagación a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'.

Como refiere la juzgadora de instancia, la confirmación de un contrato es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo que, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio hay que atender, como dice el propio art. 1.311 CC , a la voluntad de dicho legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo. En este sentido, se aportó por el actor escrito en que se expresa que la venta no le supondría renuncia a la reclamación por la pérdida de valor ocasionado por dicha aceptación de la oferta, aceptado obligado 'por circunstancias de necesidad económica', documento 15 adjuntado al escrito de julio de 2013, por lo que debe rechazarse la concurrencia de voluntad de purificación.

Como es notorio ante la abrumadora cantidad de casos similares, además, el canje anterior era prácticamente obligado si no quería correrse el riesgo de perder totalmente liquidez, lo que determina la imposibilidad de entender confirmado tácitamente el contrato primigenio por la operación ofertada, por cuanto el actor no tuvo otra alternativa razonable para decidir sobre el futuro de su dinero con base a la información disponible a la sazón. En este sentido, y tal como expresa DE CASTRO, el adverbio 'necesariamente' contenido en la formulación del art. 1.311 CC reclama la existencia de un 'enlace preciso y directo' entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. Y no cabe inferir entonces que de la aceptación de la oferta se deduzca la voluntad del inversor o ahorrador de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones sistematizadas por el profesor PERTÍÑEZ: En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anteriormente viciado. Ni canje ni aceptación de la oferta tendrían alternativas racionalmente disponibles para el inversor o ahorrador, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma era conmutar estos valores por acciones, puesto que era inverosímil un escenario de recuperación del valor de las obligaciones subordinadas en el mercado.

Además, cuando el canje tuvo lugar en el marco del proceso de reestructuración previsto en el art. 40 de la Ley 9/2012 , la no aceptación supondría quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones gestión de vinculantes previstas en el art. 44 de la Ley 9/2012 tiene un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determine él mismo.

En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no sólo tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino también del poder invalidante de dicho vicio.

En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.

Lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la confirmación con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que podría ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se podría presumir de actos en los que existiera un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de la oferta de venta tras el canje, que implicaron la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento contractual.

En definitiva, si de la aceptación del canje y posterior venta pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, ésta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso en cuanto pretende que dicha venta rompería el nexo causal respecto de tales daños y perjuicios cifrados en la pérdida de la inversión inicial en la diferencia correspondiente, entre precio de adquisición del producto financiero, y lo obtenido por su venta prácticamente obligada al Fondo de Garantía de Depósitos. Y tampoco significó acto propio que impidiera el ejercicio de la acción de anulabilidad por el Sr. Blas , ni confirmación purificadora del contrato anulable.

QUINTO.- La condena a los intereses correspondientes.

La entidad apelante cuestiona la condena a dichos intereses, diciendo que no existe fundamento alguno dónde se indique qué interés es ni desde cuando, por lo que existiría una falta de motivación respecto de dicha pretensión, que no sería tal, en realidad, sino la condena ya establecida en la sentencia apelada.

Añade la apelante que dichos intereses no serían los legales, citando la STS de 15.10.2013 donde se explica el principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, en el que se basa el art. 1.303 del Código Civil , que no serían entonces intereses remuneratorios o moratorios, sino que responderían a dicho principio. De lo que deduce que no procedería la aplicación de los intereses legales por mora en el incumplimiento de las obligaciones de pago de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil .

Y que la actora solicitó que se le devolvieran los intereses legales de su inversión con olvido de aminorar los intereses generados por los rendimientos percibidos.

En cuanto al primer argumento, los intereses computados por compensación judicial se basaron en la apreciación de lo dispuesto justamente en el art. 1.303 del Código Civil , aplicado estrictamente, como vimos en anterior fundamento, en la sentencia apelada, considerando una primera inversión de 18.000 euros, y luego su rebaja a 15.000 euros, tras la venta importando 3.000 euros, para llegar a la venta al FGD, enlazando con la demanda judicial y luego los de la mora procesal, integrando perfectamente el escrito de demanda rector procesal, en las cantidades ya expresadas, pues dicha subsunción o restitución recíproca de prestaciones, tal como describe el art. 1.303 CC , era apreciable de oficio, conforme a jurisprudencia,

Por ello, el interés legal que se aplicó, conforme a los principios de rogación y congruencia, devengado por el precio, era el determinado en el art. 1.303 CC , que se refiere, sistemáticamente, claro es, a dicho interés legal del art. 1.108 del Código Civil , a la vista de que se trata de una resolución ex tuncde las respectivas prestaciones, no precediendo otro convenio al efecto, sin que ello tenga nada que ver con un supuesto de mora en la obligación, sino que responde al principio de restitución integral de las respectivas prestaciones, como explica perfectamente la STS de 15.10.2013 que invoca la misma apelante, que se refiere también a que el efecto restitutivo de dicho art. 1.303, según reiterada doctrina, es una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que incluso no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la sentencia, según STS de 9 de noviembre de 1999 .

Además, en este caso la juzgadora ajustó incluso el fallo a las distintas sumas de principal congruentes de devengo: un primer periodo desde la retroacción a la compra inicial, otro segundo desde la recuperación de 3.000 euros, por remisión a lo referido en demanda. En cuanto al resto, quedaría entonces para ejecución de sentencia, ya que también procedería tomar en consideración la recuperación de 11.635,60 euros por la venta al FGD. En cuanto a los intereses de la mora procesal, también resultaría aplicable de oficio el art. 576 LEC , pues dicha sentencia establece, en definitiva, una suma líquida de condena, de tal manera que el incremento de dos puntos sobre el interés legal sólo se devengaría desde 7 de enero de 2015 hasta el pago correspondiente de principal.

En cuanto a los intereses de los rendimientos, esa cuestión no se suscitó en contestación ni en la fase intermedia procesal, superando el ámbito propio de este recurso, art. 456 LEC ; y, además, no se comparte la interpretación de que se establezca en el art. 1.303 CC , a la vista del momento histórico del precepto, de tal manera que la devolución de los intereses sólo se predica del precio, no de los frutos de la cosa restituible -aquí, por subrogación real, sustituida por una mera compensación de anotaciones contables dinerarias-, pero no de los frutos que serían los rendimientos o cupones, o sea frutos civiles.

Con la STS 12 noviembre 1996 (RJ/1996/7919), glosada en un reciente artículo doctrinal debido a don Ángel Carrasco y doña Alicia Agüero, no hay mayor misterio. De la misma forma que la entidad financiera no paga 'intereses de los intereses' (en la restitución legal no funciona implícitamente un pacto de anatocismo del art. 317 CCom ), el inversor no paga 'intereses de los rendimientos-frutos'. Es cierto que sustancialmente los frutos civiles son dinero, pero el restituyente no tiene que pagar 'dinero sobre dinero', porque para ello tendría que haberse producido la hipótesis del art. 1109 CC , que no es el caso.

En definitiva, procede la desestimación del recurso también en cuanto alega ese motivo o motivos relativos a los intereses.

SEXTO.- Costas de la instancia.

En cuanto se argumenta finalmente sobre las costas, no podemos variar las impuestas en primer grado, por el ámbito limitado de este recurso de apelación, establecido en el art. 456 LEC , pues en contestación no se manifestaron a la juzgadora respecto de esa posible imposición ninguna duda ni fáctica ni jurídica, en concreto respecto de caducidad o confirmación contractual, haciendo imposible esa apreciación en alzada, conforme así mismo a jurisprudencia dictada al hilo, en definitiva, de la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Y ello en virtud del criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, teniendo en cuenta dicho dato esencial de que no se postuló ninguna duda ante la juzgadora de primer grado, por lo que no sería congruente plantearla en esta alzada, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final, sin que pudiera contradecirse tal alegato en primer grado por la parte apelada, valorando entonces la sentencia de primera instancia tal cuestión con los argumentos respectivos de ambas partes.

Y es que la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el alto tribunal que ' resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

SÉPTIMO.- Costas de apelación

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC , que se remite al art. 394.1 de idéntico texto legal), en virtud del criterio objetivo del vencimiento o victus victorispor el que se decanta preferentemente el código procesal civil, como acaba de exponerse en fundamento anterior.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 7 de enero de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Boi de Llobregat, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, sin perjuicio de los errores materiales ya referidos, siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada. Decretamos la pérdida del depósito consignado para recurrir en apelación, al que se dará el destino legal, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.