Sentencia Civil Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3424/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/012137

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3424/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 969/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN

Procurador/a/ Prokuradorea:AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: FEDERICO MARTIN CUESTA

Recurrido/a / Errekurritua: ETXEGIN IGELTSERITZA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: PABLO JIMENEZ SISTIAGA

SENTENCIA Nº 73/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MAZRIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a siete de febrero de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 969/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. FEDERICO MARTIN CUESTA contra D./Dña. ETXEGIN IGELTSERITZA S.L. apelado , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. PABLO JIMENEZ SISTIAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 JULIO 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastian, se dictó sentencia con fecha 28 JULIO 2911 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Begoña Alvarez López, Procuradora, en nombre y representación de ETXEGIN IGELTSERITZA S.L contra la COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 y en consecuencia, debo condenar a la demandada al abono de la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS 845.592 €), más los intereses legales, así como al abono de las costas procesales causadas.'.

Y AUTO ACLARATORIO que contiene la siguiente parte dispositiva:

1.- SE ACUERDA la aclaración en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: donde pone 8 debe ponerse (.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Begoña Alvarez López, Procuradora en nombre y representación de ETXEGIN IGELTSERITZA S.L contra la COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , y en consecuencia, debo condenar a la demandada al abono de la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS (45.592 €), más los intereses legales, así como al abono de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo Sr LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 969/2010, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia num. 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 29 julio 2011 , estimando la demanda interpuesta en su día por la procuradora Dña Begoña Alvarez López en nombre y representación de Etxegin Igeltseritza S.L.

Tras auto de aclaración de 7 octubre 2011, interpuso recurso de Apelación la procuradora Dña Ametz Ruiz de Arbulo Aizpuru en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de San Sebastián, en base a una errónea apreciación de las pruebas .

En tanto que la inicial demanda se sustentaba en un incumplimiento de la parte demandada al correspondiente abono de unos concretos trabajos, trabajos debidamente finalizados según el visado del C.Oficial de Aparejadores de fecha 1/03/2010, y Certificado Final de Qbra del Arquitecto Director de fecha 24/02/2010, reclamando concretamente el pago de 45.592 euros, todo ello al amparo de los artículos 1091 , 1278 , 1544 , y 1125 del C.Civil .

La demandada se había opuesto en base a la existencia de unas pretendidas graves deficiencias, a un deficiente acabado / falta de remates, y aplicación de una técnica inadecuada, todo ello con el pertinente apoyo del correspondiente informe técnico.

El Juzgado tras estudiar y valorar principalmente el informe del perito, arquitecto técnico D. Gervasio , quien entendió la obra como bien ejecutada, reduciendo los problemas existentes a una mera cuestión estética, y planteando unas simples correciones concluía, que la obra en general había sido bien ejecutada, amén de ser el tema estético muy subjetivo, sobre todo cuando la estanqueidad y permeabilidad de la fachada era correctas.

SEGUNDO.-

La recurrente a la hora de exponer su postura aludía fundamentalmente a la utilización de silicona, cuando se trataba de un producto con una vida muy corta, concretamente de tres a cuatro años, con lo que la necesaria estanqueidad de la fachada para nada estaba resuelta, so pena verse los vecinos en la necesidad de efectuar repasos o labores de mantenimiento cada un escasísimo transcurso de tiempo.

Por no hablar de la concreta unión de los paneles de aluminio, en escuadra, y a la utilización de silicona para la unión entre si y con las ventanas, facilitando de esta forma la retención del agua cuando lo ideal era su evacuación, silicona a la postre utilizada de manera exagerada, escasa o simplemente mal puesta.

Ello es lo que hacia concluir a la parte, que para nada estaríamos ante una solución inaceptable a nivel puramente estético, sino ante unos defectos que implicaban un desmontaje y una más que correcta rehabilitación.

Finalmente en relación al informe emitido por el perito, informe que sirvió de base al Juzgado para la dictar la sentencia ahora impugnada, destacaba principalmente que :

1.- visitó solmente siete de las doce viviendas.

2.- revisó la fachada con los andamios desmontados.

3.- aceptó o dio por buenos remates no bien resueltos.

4.- no vio ni pudo ver todos los defectos aludidos.

5.- reconoció como algunas cosas podía estar mejor.

6.- había humedad antes del arreglo lo cual era cierto, pero olvidando que esa fue

la razón que motivó el arreglo de las fachadas.

Concluyendo en que para nada se estaba ante una ' exceptio nos rite adimpleti contractus', sino ante un más que claro incumplimiento T.S. 20.XII.2006

TERCERO.-

Aunque sabido no resulta superfluo traer a colación la diferencia existente como causas de oposición entre la ' exceptio non rite adimpleti contractus ', o excepción de contrato cumplido de manera defectuosa, de la denominada ' exceptio non adimpleti contractus', o excepción de incumplimiento contractual, siendo necesario para la articulación de la primera su planteamiento por via reconvencional.

Dicho lo cual el problema se traslada a examinar que es realmente lo que sirvió de base a la demandada para negar u oponerse al pago reclamado por la actora , dado que evidentemente no formuló reconvención. En su escrito claro no quedaba, pudiendo deducir de sus frases :

1.- '... es la Comunidad demandada la que aporta los elementos probatorios

(periciales y científicos), que acreditan la muy deficiente ejecución de la

obra...'

2.- '... no existe duda de que los evidentes defectos en la realización del trabajo

contratado...'

Tanto que se referia a un incumplimiento total como a uno simplemente defectuoso de entidad, dado que asimilaba el pago que quedaba por abonar al importe de las reparaciones que entendia su perito como necesarias.

El Juzgado en su resolución recogía como la demandada a la hora de oponerse a la reclamación de la actora alegaba :

'...que los trabajos no fueron finalizados debidamente y menos a satisfacción de la Comunidad, es más, en abril de 2010, pusieron en conocimiento de la actora la existencia de deficiencias graves en los trabajos de reparación, no solo en cuanto a los pésimos acabados y remates, sino por la totalmente inadecuada técnica utilizada en la misma...'

Asimilando su postura a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, cumplido en parte, concluyendo como ya indicamos en que el problema era meramente estético y por tanto condenaba a la parte demandada al abono pedido, dado que para nada había formulado reconvención.

Es sabido por las partes que la figura de la reconvención constituye una oportunidad procesal para el demandado que le autoriza a ampliar el inicial objeto del proceso a pretensiones que no había suscitado el actor en su demanda, siendo nuestro T.C. el que en sentencia 63/1992 , recogía como la reconvención tenía la consideración de una nueva pretensión que se acumulaba por el demandado a un proceso ya en curso o, lo que es lo mismo, una demanda nueva que se valorará por separado aun tramitándose junto a la petición principal.

Hoy a tenor del artículo 406 nº 3 de la L.E.C . en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal, interpretandose por la doctrina como la imposibilidad de apreciar reconvenciones implícitas. Con lo que el problema se ciñe en nuestro caso a si lo alegado por la parte demandada puede articularse por la via de excepción o habría de sustentarse en una reconvención.

Complicándose ello de alguna forma cuando en nuestro supuesto la actora reclama una más que concreta cantidad con fecha 25 de octubre de 2010, y la demandada se opone adjuntando un informe técnico de febrero del mismo año, estimando el coste de los 'arreglos' en una cifra muy similar. Compensación entonces que si cabe como excepción sin necesidad de reconvenir conforme al artículo 408 de la L.E.C .

Lo que cuando menos resulta claro y evidente es que la demandada no solamente se basa en el mismo contrato de ejecución manteniendo entonces la cuestión de cual ha de ser la cantidad a satisfacer como resto del precio, tema completamente diferente de la pretensión de que el actor realizara concretas reparaciones o abonara determinada indemnización más allá de la simple exclusión o reducción del precio adeudado, que si que requeririan reconvención, tal y como lo entiende nuestro T.S. en resolución de 26/03/2007.

Estando como estamos ante una serie de defectos tendriamos a la postre que examinar su trascendencia en relación con la finalidad perseguida con la obra siempre en relación con la mayor o menor facilidad en orden a su subsanación.

CUARTO.-

Varios han sido los informes manejados independientemente de la valoración preferente del juzgador, valoración que no podemos compartir simple y llanamente por que dificilmente puede juzgarse una obra cuando se reconoce que no se ha examinado en su totalidad, que fallos más que evidentes no se han contrastado. Bien es verdad, que las pruebas periciales solo están sujetas a la sana crítica, pero resulta complicado el defender un revestimiento de fachada cuando ya se han retirado los andamios y se analiza la obra desde el suelo teniendo la edificación tres alturas, sobre todo cuando se pone en discusión no tanto el aspecto general sino la colocación de la pretendida protección, aspecto que requiere cuando menos un examen mucho más puntual y detallado.

Una vez mas hemos de poner de manifiesto que la postura doctrinal está perfectamente recogida por el juzgador de instancia, viniendo el problema a la hora de trasladar la si se quiere teoria al caso concreto, por más que como también se dice todo resulte un tanto relativo o subjetivo, punto en el que de nuevo se discrepa dado que al margen de la estética, se trata de ver si la obra cumple o no con las necesidades / pretensiones de los propietarios, que en aras a evitar o cortar las pretéritas humedades decidieron proteger la fachada de su inmueble con un nuevo revestimiento, inmueble dicho sea de paso relativamente nuevo al tener escasamente quince años.

Y se ha de medir también el comentario respecto al perito de parte frente al judicial, ya que quizás sea una mejorable dicción lo que haya propiciado se entienda como preferente a priori uno sobre otro, cuando todos los técnicos se comprometen a realizar correctamente su labor. Nunca se hará suficiente hincapé en la importancia de que los peritos puedan acudir a la vista y explicar / defender su postura / opinión de manera contradictoria para así entender cuando menos sus puntos de vista, posturas que para nada vinculan ya que se limitan a informar al Tribunal.

Destaquemos entonces como era el perito de la demandada quien destacaba principalmente como pese a utilizarse material impermeable su mala disposición le hacía permeable en numerosos puntos. Que la colocación de las piezas para nada favorecia la evacuación del agua, por no hablar de la utilización de la silicona como producto de reducida vida cara a las inclemencias climatológicas.

Y ello unido a las fotografias unidas a las actuaciones supone un problema cara a admitir que se está ante un problema meramente estético, dado que si se trataba de proteger la fachada del inmueble ello no se había conseguido de manera minimamente aceptable. Podría entenderse que subjetivamente son factibles todo tipo de opiniones pero observar concretas fotos evidencia una cierta 'chapuza' / 'precipitación' en la colocación de las piezas o material de silicona utilizado, colocación que supondrá además que dentro de un corto espacio de tiempo deba efectuarse un nuevo 'parcheo', sin pretender desde luego que la obra debiera durar cien años.

Es por ello que cabe entender que la postura de rechazo al resto de la suma en su dia acordada deba estimarse ante el contenido del informe aportado por la parte demandada, que practicamente se identifica con lo pedido dado que a la suma presentada habría que añadir otros conceptos con los que se sobrepasa ampliamente lo reclamado. Para nada se entiende estemos ante meros defectos subsanables de manera sencilla. La colocación es mejorable, las juntas todas susceptibles de repaso y de momento aun todo bien hecho/corregido requerirá un mantenimiento nada acorde con principios económicos. El repaso general de las fachadas trataria de evitar arreglos puntuales que supondrían un elevado coste y con la obra hecha, ello ni se ha corregido ni evitado.

Procede por tanto la estimación del recurso, la revocación de la resolución de instancia y la desestimacion de la demanda, con expresa imposición de costas por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recuro de Apelación presentado por la procuradora Dña. Amets Ruiz de Arbulo Aizpuru en nombre y representacion de la Comunidad de Propietarios de la c CALLE000 nº NUM000 de S.S. contra la sentencia de 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de S .S. debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar desestimamos la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Begoña Alvarez Lopez en nombre y representación de la entidad Etxegin Igeltsritza S.L. ( ETXEGIN ), todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.