Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MÁLAGA.
JUICIO VERBAL SOBRE NULIDAD DE CONTRATO.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 45/2017.
SENTENCIA NÚM. 728.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados En Málaga, a 28 de diciembre
Dª María Teresa Sáez Martínez de dos mil dieciocho.
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, sobre nulidad de orden de compra
de efectos bancarios, seguidos a instancia de Don Rogelio y Doña Cecilia contra la mercantil 'Bankia S.A.';
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la citada entidad bancaria
contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga dictó sentencia 105/2016, de la que no consta fecha, en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Rogelio y DOÑA Cecilia contra BANKIA SA debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de acciones de la entidad demandada realizados por los actores con fecha 8 de Julio de 2011 y 24 de Noviembre de 2011, en total 3300 acciones, por valor de 3946,88 euros.
Condenando a la demandada a devolver a los actores la cantidad reseñada, con los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción. De dichos importes habrá que deducir las cantidades percibidas como dividendos mas sus intereses que deberán liquidarse en ejecución de sentencia. Y con restitución a la demandada de las acciones que mantengan los actores.
Imponiendo las costas a la parte demandada.'
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese.
Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo.
Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 3 de diciembre de 2018.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada en los términos indicados en el previo de este recurso relativos a las acciones adquiridas en Bolsa, con imposición a la parte demandante de las costas de ambas instancias, con todo lo demás que sea procedente en Derecho. Así concretó que no era objeto del presente recurso de apelación - y no se recurren - los pronunciamientos de la sentencia relativos a la estimación de la acción planteada de contrario sobre el contrato de adquisición de acciones de 'Bankia', suscrito el 19 de julio de 2011, con fecha de operación de 19 de julio de 2011 por importe de 3.000 euros; y sí es objeto del presente recurso la estimación de la acción sobre el pronunciamiento relativo a las acciones adquiridas en Bolsa en fecha 24 de noviembre de 2011 por importe de 946'88 euros, con base en las siguientes alegaciones: la indebida valoración de la prueba sobre la falta de legitimación pasiva de la demandada 'Bankia' respecto del contrato de compraventa de acciones de 24 de noviembre de 2011. Resulta evidente que la parte actora no concurrió a la oferta pública de suscripción de 'Bankia', con respecto a las acciones adquiridas el día 24 de noviembre de 2011, sino que las adquirió de forma absolutamente libre y voluntaria, y una vez que las acciones habían sido admitidas a negociación en los mercados secundarios regulados. No será por tanto de aplicación en este caso lo previsto en los artículos 26 y siguientes dela ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, relativos a la protección y garantías dispensadas a los accionistas que concurran a una oferta pública de suscripción, y del mismo modo, tampoco debería haberse estimado la pretendida causa de nulidad contractual (vicio en el consentimiento por error/dolo), derivada de la supuesta falsedad o inexactitud, de la información financiera y contable facilitada por 'Bankia' en su salida a bolsa, pues a las compras en secundario no le son de aplicación las normas relativas a la OPS porque la adquisición se produjo con posterioridad y las estrictas obligaciones de información previstas en el artículo 79 bis de la LMV con ocasión de la OPS cesan cuando el producto en cuestión son acciones admitidas a cotización en un mercado regulado, como es la bolsa de valores. Naturalmente, estas acciones compradas en bolsa por la parte actora no fueron vendidas por BANKIA, que en este caso se limitó a cursar una orden de compra en mercados, por lo que carece, a todos los efectos, de la legitimación 'ad causam' (pasiva) para responder de la acción de nulidad contractual entablada de adverso.
En efecto, no siendo 'Bankia' la parte vendedora en este contrato, no resulta procedente la declaración de nulidad del mismo en un procedimiento en el que la única parte demandada ha sido la citada entidad bancaria.
Pues bien en base a lo expuesto cabe considerar que la parte actora sabía que adquirir acciones supone un riesgo al fluctuar su precio en el mercado, y conllevar la posibilidad de pérdida de la inversión. Entendemos que se ha producido en este caso una errónea valoración de la prueba documental, además de una conculcación de lo dispuesto en el artículo 10 de la LEC, puesto que 'Bankia' no ha sido en ningún momento parte procesal legítima respecto del citado contrato de adquisición de acciones en mercados regulados. En las compras en secundario, 'Bankia' no ha sido parte del negocio jurídico de la compra, habiendo sido mera intermediaria, por lo que carece de legitimación pasiva para ser demandada. En todo caso, a 'Bankia' se le podría haber reclamado por culpa extra contractual ex artículo 1902 Código Civil, pero en este caso la acción estaría prescrita por haber transcurrido más de un año desde la fecha de reformulación de las cuentas (25/05/2012, artículo 1968 Código Civil). En segundo lugar alegó la aplicación de la doctrina 'Banesto' sobre asunción del riesgo para obtener un mayor beneficio. La pretensión de considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una Compañía entra en crisis. En tercer lugar se refirió a error en la valoración de los medios de prueba e indebida aplicación de presunciones legales y judiciales. Si bien es cierto que el actor reclama por las acciones adquiridas con fecha 19 de julio de 2011 y 24 de julio de 2011, es reseñable que, además, volvió a adquirir hasta en tres ocasiones más. Son datos relevantes toda vez que el actor fundamenta su pretensión principal en el error en el consentimiento, error que fue apreciado por la sentencia de instancia que ahora se recurre y que no tuvo en cuenta que todas estas compras, se realizaron con posterioridad a la reformulación de las cuentas por esta parte y que suponen que la acción procesal de nulidad, por vicio en el consentimiento, estaría extinguida por confirmación del contrato; así los artículos 1309, 1311 y 1313 del Código Civil señala los efectos de confirmar válidamente un contrato. En relación con el proceso de salida a Bolsa, hemos de recordar que el mismo goza de una presunción de legalidad derivada del cumplimiento de los requisitos legales y materiales necesarios para que se produzca una OPS. Aparte de cumplir toda la normativa vigente al respecto, 'Bankia' contó con el asesoramiento de expertos de los campos de auditoría, valoración, consultoría y jurídico.
Tampoco se han valorado correctamente los documentos e informes periciales aportados por esta parte, en concreto el informe presentado por el FROB en las Diligencias Previas 59/2012 (Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la A.N.) crucial para acreditar que la información suministrada por la entidad en el momento de su salida a Bolsa reflejaba la imagen fiel de la entidad. Se refirió también a la inexistencia de vicio en el consentimiento, porque se basa la pretensión de nulidad contractual que se formula por la parte actora en la concurrencia de error que se ha proyectado, como venimos reiterando sobre la solvencia de esta parte en el momento de su salida a bolsa. Considera la sentencia recurrida que para poder apreciar el error en el consentimiento éste tiene que ser inexcusable y no puede perderse de vista a la hora de valorar la concurrencia del error como vicio del consentimiento que la operación está perfectamente documentada y que 'Bankia' cumplió fielmente su obligación de informar. Si el actor se hubiera comportado con la mínima diligencia exigible, habría leído el folleto de la emisión en la que de una forma clara y exhaustiva se advierte de los riesgos de la misma.
Pero, además, en el supuesto concreto no se acredita la existencia de error: se dice que ese error se proyecta sobre la situación económica y financiera, así como la solvencia patrimonial de 'Bankia', como sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, cuando esa situación patrimonial o de solvencia no es la sustancia de la compraventa de acciones. En definitiva no se puede considerar como causa esencial del contrato de compraventa de acciones la expectativa de dividendos o beneficios cuando el objeto y la causa del contrato no otra cosa que la obtención de una participación en el capital social de una mercantil. Estamos ante un contrato de adquisición de valores y se pretende su nulidad más de tres años después de su celebración, resultando muy poco verosímil que el comprador realizase la suscripción basándose exclusivamente en los eventuales datos contables existentes al tiempo de contratación, pues como mucho estos datos serían uno más de los elementos considerados en una representación de riesgo que motivaría la compra.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso formulado por la representación procesal de 'Bankia', y condenando a las costas de la apelación a la parte recurrente, añadiendo sobre la pretendida falta de legitimación pasiva de 'Bankia' que manifestaba su absoluto desacuerdo, haciendo suya la argumentación del juzgador. En cuanto a la ausencia de aplicación de la denominada doctrina 'Banesto' a la compra de acciones de 'Bankia' en el mercado secundario, frente a lo alegado de contrario, no es aplicable al presente supuesto pues esta parte no pretende la nulidad de toda compraventa de acciones, sino solamente de aquellas que son el concreto objeto del presente procedimiento, como consecuencia de la concurrencia de los presupuestos legales establecidos al efecto. La estimación de la presente demanda no resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores, ni provoca situaciones caóticas respecto de ninguna empresa que entra en crisis. Aun cuando se niegue de contrario, lo cierto es que concurre un sinfín de actos de 'Bankia' calificables como civilmente dolosos. La doctrina requiere para que el dolo sea invalidante del contrato que concurran los siguientes requisitos: que sea grave y antecedente o concomitante en el perfeccionamiento del negocio; que haya sido causado por una de las partes del contrato y, por ende, no imputable ni a un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes; y que la prueba del dolo incumbe a quien lo alega. Todos y cada uno de los mencionados requisitos concurren en el caso de autos. Por consiguiente, si bien quien contrata acciones debe soportar el riesgo de que las inversiones sean acertadas, también es cierto y obvio que ello es así únicamente cuando el inversor ha recibido toda la información legalmente exigida para ello. La nulidad de la compraventa de acciones no procede de la entrada en crisis de una compañía, sino de la entrada en crisis de una compañía cuando su salida a bolsa y mantenimiento en cotización en el mercado es consecuencia de la alteración de la información sobre la situación patrimonial real de la empresa y la imagen de solvencia transmitida al comercializar las acciones. Sobre la prueba, sostiene la apelante que una de las suscripciones no se realizó al amparo del folleto de emisión de las acciones. Y lo cierto, en base a la documental aportada por las partes, así como a la existencia de hechos notorios que no necesitan prueba, resulta posible afirmar que la situación financiera de 'Bankia' en el año 2011 en el que se publicitó su salida a bolsa estaba muy alejada de la imagen de solvencia y fortaleza patrimonial y económica mostrada en el folleto emitido con ocasión de la Oferta Pública de Suscripción. En definitiva, lo que se consiguió por parte de la demandada fue crear una apariencia de solvencia que no se correspondía con la realidad y que fue determinante para la toma de decisión de los demandantes ya que, si hubieran conocido la situación financiera real de la demandada, no habrían invertido en la compañía. Sobre el vicio del consentimiento esta parte sostiene que el contrato de suscripción de acciones entre los litigantes es nulo, por cuanto concurre en su otorgamiento un vicio del consentimiento, cual es el error, ya que desconocía cuál era la real situación financiera de la entidad a la hora de su salida a bolsa. Los documentos adjuntos a la demanda acreditan que 'Bankia' se presentaba, en su salida a Bolsa, como uno de los grupos financieros más solventes de España. De igual modo se presentaba como la primera entidad financiera en términos de activos totales, así como una de las primeras entidades en volumen de negocio. Sin embargo y tal como han admitido ambas partes, tratándose por tanto de un hecho no controvertido, y exento por tanto de la necesidad de prueba, de conformidad con el artículo 281 de la LEC, o incluso un hecho notorio, el 9 de mayo de 2012 la entidad fue intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) comenzando con ello un descenso continuado del valor de las acciones, hasta que el día 25 de mayo de 2012 la Comisión Nacional del Mercado de Valores acordó la suspensión de su cotización. En el supuesto de autos los actores suscribieron las primeras 3000 acciones en 1 de julio de 2011 por la OP de 'Bankia', y en noviembre en la bolsa 300 acciones, también de 'Bankia', a través de la oficina de dicha entidad, entendiendo que concurren en ambas adquisiciones las mismas circunstancias, ya que 'Bankia' mantenía su apariencia de solvencia y con beneficios. Y no es hasta el ejercicio 2012 en que se produce la dimisión de Rato, y la solicitud de intervención de 'Bankia'. Adoptándose posteriormente por el FROP medidas de recapitalización y gestión de instrumentos híbridos. Y el 4 de julio de 2012, cuando se dicto auto por el Juzgado de Instrucción nº 4 Central en las diligencias previas 59/12 sobre, entre otros delitos, falsedad de la información contable utilizada para la salida a Bolsa de la entidad demandada, se hace pública y notoria la precaria situación financiera de la entidad emisora, que culmina en abril de 2013 con la rebaja del capital y la reducción estrepitosa del valor de las acciones. Por ello, en aplicación de lo previsto en los artículos 1265 y 1300 y siguientes del Código Civil, los actores, clientes minoristas y no expertos, ante la falta de información veraz sobre la inversión que realizaban, incurrieron en la suscripción de las acciones objeto de litis en error esencial, sustancial y excusable, debiendo declararse la nulidad de dichos contratos. La confirmación de todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida y, por ende, la desestimación de las pretensiones del recurso formulado de contrario, implica la imposición de las costas a la parte recurrente, en atención a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
TERCERO.- Considerando que, como bien señala el Juez 'a quo', por la parte demandante, al amparo de los artículos 1265 y 1300 y siguientes del Código Civil, se ejercita, como principal, una acción dirigida a obtener la nulidad de las órdenes de compra de acciones o contratos suscritos entre las partes con fecha 8 de julio de 2011, 800 acciones por importe de 3.000 euros, y liquidación de compra de valores. Y con fecha 24 de noviembre de 2011 en que se adquieren 300 acciones de 'Bankia' por importe de 946'88 euros. Los citados preceptos y la jurisprudencia que los interpreta indican que solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa o las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo, es decir, el error debe ser esencial, y solo lo es cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato. Asimismo se exige que sea excusable, y solo es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, teniendo en cuenta la condición de la persona. Lo expuesto está en íntima relación con el cumplimiento de la obligación de informar por la parte contratante no afectada por el mismo. Si existe dolo por la otra parte, por ejemplo en la omisión de información sobre las circunstancias esenciales del negocio, el error será siempre excusable. Los artículos 1300 y 1301 del CC regulan la anulabilidad del contrato. Estableciéndose que los contratos en los que los requisitos previstos en el artículo 1261 adolezcan de algún vicio que los invaliden, según la ley pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, en el plazo de cuatro años. Añade el juzgador que, dado que consta aportado como documento 7 de la demanda requerimiento extrajudicial realizado a 'Bankia' con fecha 13 de marzo de 2015, y que la demanda se interpone en noviembre de 2015, no ha transcurrido el plazo previsto en los artículos citados. Y entrando el juzgador en el fondo del asunto, entiende, de la prueba practicada, especialmente de la documental aportada por las partes, de las presunciones judiciales (del artículo 386 de la LEC), de la ausencia de controversia sobre datos relevantes, y de la notoriedad de los hechos, derivada de su general conocimiento y la aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatorias, pueden sostenerse como hechos probados los siguientes: la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de la entidad demandada 'Bankia' adoptaron los acuerdos necesarios para poner en marcha la salida a bolsa de esta entidad bancaria mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS). Para ello, confeccionó un tríptico publicitario y emitió un 'Folleto Informativo' de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de las acciones, registrándolo en la CNMV en fecha 29 de junio de 2011; en ejecución de estos acuerdos, con fecha 20 de julio de 2011, se produce la salida a bolsa de la demandada 'Bankia', mediante la emisión de 824.572.253 acciones de 2 euros de valor nominal, y una prima de emisión por acción de 1'75 euros (en total 3'75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros; en fecha 8 de julio de 2011 los actores suscriben 3.000 acciones de dicha oferta pública, y posteriormente el 24 de noviembre de 2012 adquieren 300 acciones en bolsa, pero a través de la oficina de 'Bankia'; y, con posterioridad, las cuentas anuales del ejercicio 2011 son presentadas por la demandada ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el día 4 de mayo de 2012, señalando que en estas cuentas se incluía beneficio; y poco tiempo después el Presidente de la entidad presentó su dimisión y se produjo la intervención del BFA a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB); y el día 25 de mayo de 2012 la entidad demandada, 'Bankia' es suspendida de cotización por la CNMV a petición, aunque se adopta posteriormente por el FROP medidas de recapitalización y gestión de instrumentos híbridos. Consta probado igualmente que, con fecha 19 de abril de 2013, 'Bankia' adopta un acuerdo tendente a la reducción de capital, rebajando el valor nominal de las acciones a 0'01 euros, con reagrupación de las acciones a 1 por 100. Con cita de los artículos 26.1 y 27.1 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, señala el juzgador que, en este sentido, establece la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174112) que, en último término, la entidad emisora es responsable de la información que facilita en el folleto de la oferta pública, y por ello la existencia de controles públicos que exigen la aprobación del folleto por una entidad supervisora no puede eximir a aquella de dicha responsabilidad, sin perjuicio de la que también pudiera haber de otros organismos. Por ello, la persona que realiza la adquisición puede reclamar frente a aquella, en el caso de que no hubiera cumplido debidamente con su deber de información. En cuanto al alcance y contenido del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de sus productos, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores, establece claramente que las entidades de crédito, al colocar sus productos entre clientes minoristas, tienen el deber general de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo', figurando entre esas obligaciones la esencial de información (artículo 79 bis de la LMV). Igualmente, la entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus Clientes, con una información 'imparcial, clara y no engañosa', la cual debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', a fin de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.
Ante esta exhaustiva obligación de informar de las entidades bancarias, los defectos en su cumplimiento, sobre todo en el aspecto relativo al carácter imparcial de tal información y de advertencia sobre la inadecuación del valor complejo al perfil del inversor, pueden dar lugar a la nulidad prevista en el artículo 1303 del Código Civil, por defecto de consentimiento del suscriptor minorista, quien, influido por la falta de información adecuada de la entidad bancaria, sufrió un error sustancial sobre el objeto del contrato, contratando un producto bancario bajo información indebida. Teniendo en cuenta el Juez que el artículo 79 bis, apartados 6 y 7, regula la necesidad de realizar el test de idoneidad, y la falta de su realización vulnera una norma imperativa sobre información que debe ser considerada esencial para el contrato, por cuanto persigue un objetivo querido por el ordenamiento, como es que la información prestada por las entidades financieras reúna una condiciones objetivas de corrección (clara, precisa, suficiente y tempestiva), y subjetivas en relación al cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos). Por otro lado, en el caso concreto de la emisión de acciones, se exige que la información se presente de forma fácilmente analizable y comprensible, lo que implica que la evaluación y valoración sobre la oportunidad de la compra por clientes minoristas debe estar precedida por una información transparente y suficientemente detallada sobre la situación económico- financiera de la entidad, que se ajuste a los cánones de la lealtad y buena fe exigible con carácter general en las relaciones jurídicas ( artículos 7º y 1255 del CC). Es decir, todas las circunstancias esenciales que pueden afectar a la recta ponderación de los valores sujetos a transmisión deben ser explicadas a través de la información, individual o general, a través de los canales publicitarios habituales que permitan formarse una cabal convicción del contenido real del producto - en este caso, acciones admitidas a cotización en un mercado secundario - que se adquiría a través de una Oferta Pública de Suscripción de Acciones. Finalmente - concluye el Juez -, como ya estableció la sentencia del TS de 14 de noviembre de 2005, 'debe señalarse que la carga probatoria acerca de la información facilitada al cliente, sobre toda la naturaleza, efectos y evolución del contrato, debe pesar sobre el profesional financiero, por cuanto el cliente, por tratarse de la prueba de un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información, se encontraría ante una imposibilidad probatoria; y no consta que los actores tengan conocimientos financieros, ni que fueran informados de la situación real de la entidad emisora de las acciones. De todo lo expuesto y acreditado en autos entiende el juzgador, que resulta el carácter de consumidor y minorista de los actores, la falta de una información precisa, correcta y adecuada por parte de la entidad bancaria demandada, y que ésta estaba obligada a proporcionar a su cliente minorista, acerca de las características de la emisión de acciones que ofrecía y de la contabilidad que la respaldaba, lo que conlleva tener por concurrentes los presupuestos de existencia de error excusable en los demandantes sobre la esencia del negocio contratado, con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento. En el supuesto de autos los actores suscribieron las primeras 3.000 acciones el 8 de julio de 2011 por la OP de 'Bankia', y en noviembre en la Bolsa 300 acciones también de 'Bankia', a través de la oficina de dicha entidad, entendiendo que concurren en ambas adquisiciones las mismas circunstancias ya que 'Bankia' mantenía su apariencia de solvencia y con beneficios. Y no es hasta el ejercicio 2012 en que se produce la dimisión de Rato, y la solicitud de intervención de 'Bankia'. Adoptándose posteriormente por el FROP medidas de recapitalización y gestión de instrumentos híbridos. Y el 4 de julio de 2012, cuando se dicto auto por el Juzgado de Instrucción nº 4 Central en las diligencias previas 59/12 sobre, entre otros delitos, falsedad de la información contable utilizada para la salida a Bolsa de la entidad demandada. Haciéndose pública y notoria la precaria situación financiera de la entidad emisora, que culmina en abril de 2013 con la rebaja del capital y la reducción estrepitosa del valor de las acciones. Por ello, en aplicación de lo previsto en los artículos 1265 y 1300 y siguientes del Código Civil, entiende el Juez que los actores - clientes minoristas y no expertos -, ante la falta de información veraz sobre la inversión que realizaban, incurrieron en la suscripción de las acciones objeto del proceso en error esencial, sustancial y excusable, debiendo declararse la nulidad de dichos contratos. En cuanto a la amplitud de la declaración de nulidad, razona el Juez que, en aplicación de lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil, las partes se deben devolver recíprocamente las prestaciones objeto del contrato, con sus frutos y el precio de los intereses. Y ello supone que la parte actora deberá recuperar el total del nominal invertido por la cantidad total de 3.946'88 euros con sus intereses, desde la fecha de su imposición. De dichos importes habrá que deducir las cantidades percibidas como dividendos, más sus intereses que deberán liquidarse en ejecución de sentencia. Y con restitución a la demandada de las acciones que mantengan. Todo ello con imposición en costas a la parte demandada, en virtud de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CUARTO.- Considerando que, no siendo objeto del recurso el pronunciamiento de la sentencia relativo a la estimación de la acción planteada por los demandantes sobre el contrato de adquisición de acciones de 'Bankia', suscrito el 19 de julio de 2011, por importe de 3.000 euros, debe centrarse la sentencia de esta Sala en la impugnada estimación de la acción sobre la nulidad del contrato relativo a las acciones adquiridas por los demandantes en Bolsa, en fecha 24 de noviembre de 2011, por importe de 946'88 euros. Y ello porque reproduce la entidad bancaria demandada - en el marco de su alegada 'indebida valoración de la prueba' - los argumentos en que sustenta su falta de legitimación pasiva como demandada respecto del contrato de compraventa de acciones ya indicado de 24 de noviembre de 2011. Y ello, en esencia, porque resulta evidente que la parte actora no concurrió a la oferta pública de suscripción de 'Bankia', respecto a las acciones adquiridas el día 24 de noviembre de 2011, sino que las adquirió de forma absolutamente libre y voluntaria, y una vez que las acciones habían sido admitidas a negociación en los mercados secundarios regulados. Por tanto, en el supuesto concreto que se somete a la decisión de esta alzada, la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada, que no ha sido acogida en la sentencia que se recurre, se funda en la circunstancia de que 'Bankia' habría sido ajena a esa operación de compra de acciones, realizada por los actores en el mercado secundario a una tercera persona. Aunque no es pacífica esta cuestión en las resoluciones dictadas por las diversas Audiencias Provinciales, esta Sala podría asumir, en principio, la falta de legitimación pasiva en la acción de nulidad de la orden de compra de acciones adquiridas en el mercado secundario en el sentido de que, no constando una venta en el mercado primario, no podría sostenerse que la 'vendedora' fuera parte en el contrato cuya nulidad se postula, y no siendo parte no puede apreciarse frente a ella el error como vicio del consentimiento. Es decir, la entidad bancaria no sería parte en el contrato de compraventa cuya nulidad se pretende de contrario conforme al artículo 1302 del Código Civil, que solo reconoce legitimación a los efectos de la acción de nulidad de los contratos a los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Así, la circunstancia de que la compra por los demandantes de las acciones de 'Bankia' se hubiese producido en el mercado secundario, y no directamente de dicha entidad mercantil, determinaría la falta de legitimación pasiva de la sociedad demandada en lo que se refiere a la acción principal articulada en la demanda (declaración de nulidad por error vicio en la prestación del consentimiento del contrato de adquisición de las acciones, con condena a la restitución de las prestaciones recíprocas de las partes), porque, al no haber sido parte en dicho negocio jurídico, no puede venir obligada a soportar como parte pasiva la acción encaminada a obtener la declaración de nulidad del artículo 1.301 del Código Civil, y ello en virtud del principio de eficacia relativa de los contratos que se recoge en los artículos 1257 y 1302 de este Cuerpo Legal. En cambio, el relato de hechos contenido en la demanda, en cuanto probado, es susceptible de integrar la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del mismo Código Civil; y ello porque, aun cuando la compra de las acciones no hubiera acontecido en el mercado primario, ello no anula la obligación de 'Bankia' de informar cumplida y debidamente a los demandantes en tanto que, según resulta de la propia documental aportada, actuó como intermediaria en la operación, pesando sobre ella una obligación de información, máxime cuando las acciones que se adquirían eran suyas y el folleto informativo fue emitido por la misma. Conforme al contenido del artículo 27.1 de la Ley del Mercado de Valores, el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible. Es obvio que la demandada no queda exenta de su obligación por el hecho de que la compra de las acciones se hubiera producido en el mercado secundario, pues la sentencia del TS de 3 de febrero de 2016, en cuanto al folleto, expone que 'tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública'. Lo expuesto destaca la importancia de su contenido y confirma que no puede apreciarse la falta de legitimación pasiva, ya que las acciones son un recurso propio de las entidades de crédito y fue 'Bankia' la beneficiaria final de la venta, presentándose en su condición de intermediaria ante los apelante como una auténtica parte interesada en el resultado del contrato. En consecuencia con lo expuesto y en base al aserto 'da mihi factun, dabo tibi ius', procede apreciar la existencia de incumplimiento contractual, dando lugar al abono de daños y perjuicios que vienen representados por la suma que se invirtió en la compra, que es la reclamada en la demanda junto a la otra concedida y frente a la que se ha aquietado la demandada. La desestimación del recurso implica la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.
QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'Bankia S.A.' contra la sentencia dictada, con el número 105/2016 y de la que no consta fecha, por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Málaga en sus autos civiles 1802/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
