Sentencia CIVIL Nº 723/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 410/2022 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120198174487

Recurso de apelación 410/2022 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Reus

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 109/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012041022

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4202000012041022

Parte recurrente/Solicitante: Ángel, Daniela

Procurador/a: Juan Carlos Recuero Madrid, MANEL VICENTE RAMON GASPAR

Abogado/a: MONTSERRAT MOSQUERA PAMIES, IRENEBEGOÑA GONZALEZ ARNAL

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 723/2022

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Manuel Horacio García Rodríguez

MAGISTRADOS

Dª Raquel Marchante Castellanos

Dª Roberto Niño Estébanez

Tarragona, 21 de septiembre 2022.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 410/2022 frente a la sentencia de 20 diciembre 2022, recaída en Divorcio nº 109/2019, tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia VIDO de Reus, a instancia de D. Ángel, como demandante-apelante, y Dña. Daniela, como demandada-apelada, con intervención del Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'Estima en parte la demanda; acuerda la potestad compartida y la guarda exclusiva materna de los dos hijos menores; reconoce un régimen de visitas paterno diferenciado:

(a) En cuanto al hijo Eladio, para poder restablecer el vinculo paterno filial, se acuerda que la familia acuda a un centro especializado de terapia familiar relacional, y cuando el profesional que se encargue de llevar a cabo la terapia determine que el menor como el progenitor no custodio cuentan con herramientas suficientes para poder reiniciar esta relación, se procederá a retomar el régimen de visitas establecido en el auto de 9 julio 2020, mediante visitas supervisadas en el Punt de Trobada.

Vacaciones de semana santa y navidad por mitad y las escolares estivales (julio y agosto) por quincenas alternas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, debiendo comunicar al otro progenitor la elección antes del día 31 enero de cada año.

(b) En cuanto a la hija Guillerma, los fines de semana alternos con pernocta desde las 12 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con recogida y entrega a través de la abuela materna, y una estancia entresemana, con pernocta, desde el martes a la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada, efectuándose el intercambio en el centro escolar.

Vacaciones de semana santa y navidad por mitad y las escolares estivales (julio y agosto) por quincenas alternas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, debiendo comunicar al otro progenitor la elección antes del día 31 enero de cada año.

Como alimentos fija una cuantía de 180.-€ por cada uno de los hijos, actualizables anualmente según IPC, a cargo del padre y reparte los gastos extraordinarios por mitad; mientras no se proceda a la disolución y liquidación de la vivienda familiar, que declara, atribuye el uso a la esposa por un plazo máximo de 5 años, no impone costas'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.D. Ángel pide la disolución del matrimonio por causa de divorcio y, tras la modificación de la demanda en el acto del juicio, la patria potestad compartida con atribución a la madre de la guarda de los hijos menores, Eladio, nacido el NUM000-2010, y Guillerma, nacida el NUM001-2017; un régimen de visitas diferenciado que deberá culminar en un régimen común para ambos menores, consistente en fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo y un día entre semana, el martes con pernocta, mitad de vacaciones de navidad, semana santa y vacaciones estivales en julio y agosto por quincenas, mientras respecto al hijo menor Eladio, de manera transitoria, la realización de una terapia familiar relacional, transcurrido un mes, de acordarse la intervención del SPT, para ir implementando un régimen de visitas progresivo, hasta alcanzar el mismo régimen de visitas solicitado para su hermana; una pensión de alimentos de 180.-€ por hijo, actualizables; gastos extraordinarios por mitad; la atribución a la esposa progenitora del uso de la vivienda familiar, propiedad en común de ambos, por tiempo de cinco años; no impone costas.

En septiembre de 2019, la demandada Dña. Daniela, formula denuncia por malos tratos en el ámbito familiar, acordándose por auto de 20 septiembre 2019 una orden de alejamiento del esposo a 300 metros y prohibición de comunicación, disponiendo como medidas civiles, atribuir la custodia de los hijos comunes a la madre y un régimen de visitas a favor del padre consistente en sábados alternos desde las 10 a las 19 horas.

En medidas provisionales (auto 9 julio 2020), se amplía el régimen de visitas con respecto a la hija Guillerma a fines de semana alternos de sábado a domingo y un día entresemana con pernocta, supervisando las comunicaciones con el hermano Eladio en el Servicio Punt de Trobada, dadas las dificultades que manifestaba el menor en la relación con el padre.

La ejecución de estas medidas dio lugar a diversos incidentes (ETJ nº 1/2021, ETJ nº 89/2021 y Cautelares nº 58/2021) por incumplimientos maternos.

El progenitor fue condenado en sentencia de 21-4-2020 (J. Penal nº 2 de Reus) por un delito leve de coacciones a su esposa (f. 150), y en otra de 14 octubre 2020 (J. Penal nº 2 de Reus) confirmada por la A.P., por dos delitos de maltrato del art. 153.1 y 3 C. Penal (tipo atenuado), y otros dos delitos de maltrato del art. 153.1 y 4 C. Penal (tipo básico).

2.Opuso Dña. Daniela la suspensión del régimen de visitas con el hijo menor Eladio hasta la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que condena al padre como responsable de un delito de violencia domestica, una pensión de alimentos de 450.-€ por hijo, la supresión de la pernocta en la vista entresemana de la menor Guillerma, y el uso del domicilio familiar por razón de guarda conformándose con la disolución del condominio.

3.La sentencia de primer grado estima en parte la demanda; acuerda la potestad compartida y la guarda exclusiva materna de los dos hijos menores; reconoce un régimen de visitas paterno diferenciado:

(a) En cuanto al hijo Eladio, para poder restablecer el vinculo paterno filial, se acuerda que la familia acuda a un centro especializado de terapia familiar relacional, y cuando el profesional que se encargue de llevar a cabo la terapia determine que el menor como el progenitor no custodio cuentan con herramientas suficientes para poder reiniciar esta relación, se procederá a retomar el régimen de visitas establecido en el auto de 9 julio 2020, mediante visitas supervisadas en el Punt de Trobada.

Vacaciones de semana santa y navidad por mitad y las escolares estivales (julio y agosto) por quincenas alternas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, debiendo comunicar al otro progenitor la elección antes del día 31 enero de cada año.

(b) En cuanto a la hija Guillerma, los fines de semana alternos con pernocta desde las 12 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con recogida y entrega a través de la abuela materna, y una estancia entresemana, con pernocta, desde el martes a la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada, efectuándose el intercambio en el centro escolar.

Vacaciones de semana santa y navidad por mitad y las escolares estivales (julio y agosto) por quincenas alternas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, debiendo comunicar al otro progenitor la elección antes del día 31 enero de cada año.

Como alimentos fija una cuantía de 180.-€ por cada uno de los hijos, actualizables anualmente según IPC, a cargo del padre y reparte los gastos extraordinarios por mitad; mientras no se proceda a la disolución y liquidación de la vivienda familiar, que declara, atribuye el uso a la esposa por un plazo máximo de 5 años, no impone costas.

Ambas partes apelan y el Ministerio Fiscal se opone.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. Decisión de la Sala.

1.Planteamiento.

El recurso paterno objeta algunos aspectos del régimen de visitas cuya ampliación solicita y la elección de los periodos vacacionales de la hija común Guillerma, y en cuanto al otro hijo menor Eladio la concreción del sistema para evitar tener que acudir a una ulterior modificación de medidas progresando hacia un régimen común con su hermana; mientras el recurso materno pide la nulidad de actuaciones por diversos motivos y combate las medidas acordadas.

2.Objeciones procesales y nulidad de actuaciones.

Por razones de orden lógico abordamos en primer lugar la pretendida nulidad de actuaciones invocada en el recurso materno.

(a) Así, reclama la nulidad porque no se le notifico la DIOR de 12-11-2021 que tenía por objeto dar traslado del escrito presentado (de conclusiones) por la propia recurrente, y porque la sentencia se dicta antes de que transcurra el termino concedido en la DIOR 10-12-2021; sin embargo, ninguna de ellas produce indefensión material a la parte en cuanto limitadora del derecho de defensa ( art. 225-3 LEC), sino que todo lo mas pueden ser meras irregularidades procesales.

(b) También solicita la nulidad porque la sentencia ha inaplicado el Decreto Ley 26/2021, de 30 noviembre en relación con la violencia vicaria, lo que no es más que un tema de valoración jurídica que en ningún caso puede dar lugar a la nulidad de la sentencia sino en su caso a su reforma y anulación.

(c) Al tiempo pide la ilicitud de la prueba pericial emitida por el Dr. Mauricio invocando la infracción del derecho a la intimidad del hijo menor Eladio y de la propia recurrente, al haber hecho referencia en su informe de 26-4- 2021 al emitido con carácter clínico (no forense) a instancia de esta el 5-11-2019, con infracción además de determinadas normas deontológicas.

Tampoco puede tener acogida porque la prueba no se ha obtenido con infracción de ningún derecho fundamental. Recordemos que la ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo (medios ilícitos) en que la misma se consigue ( STS 29 marzo 2007). El primer informe clínico fue solicitado por la propia interesada recurrente a la que acompaño el hijo, sin que por otro lado la eventual infracción de normas deontológicas profesionales pueda tener tan graves consecuencias como la nulidad de un informe pericial, que ha utilizado las fuentes de información que tenía a su disposición ( art. 335 LEC).

(d) La denegación de prueba documental (post de DIRECCION001 y mensajes DIRECCION002) y la audiencia del menor (at. 211-6.2 CCCat y 770.4 LEC) no pueden conducir a la nulidad de actuaciones.

Es conocida la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba reconocido en el art. 24.2 CE ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio). Este no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el asunto que se decide.

La documentales interesadas iban dirigidas, según la recurrente, a establecer elementos conductuales, aspectos del carácter y formas relacionales del progenitor con su hijo, pero estos aspectos fueron objeto de otras pruebas periciales que se sobreponen a los diversos post en DIRECCION001 y mensajes de DIRECCION002 sin contar su autenticidad que está probada. Criterio extensivo a los videos de las visitas de 18-1-2020 y 1-2-2020 para acreditar la 'intransigencia' del progenitor y su falta de razonabilidad.

En orden a la audiencia del hijo menor, es imperativa cuando es mayor de 12 años y Eladio los cumplió el NUM000-2022, constante proceso, pero este niño fue explorado en diversas ocasiones. Es decir, por profesionales especializados que emitieron su dictamen y no parece aconsejable una mayor sobre exposición al conflicto cuando el Juzgado y el Tribunal cuentan con el experto análisis de los técnicos que con autorizado criterio lo hicieron ( STS 20-10-2014 y 27-7-2021, entre otras).

Por ejemplo, fue explorado por el especialista siquiatría forense Dr. Valeriano (f. 248); por el Dr. Mauricio (2019, al f. 258); por la sicóloga forense Sra. Eva (f. 385 y ss); por Dr. Mauricio el 26-4-2021 (f. 645); el EATAF el 9-3- 2021 (f. 341); el STPT desde 2020 a 2021 (f. 306 y ss); los SS Ayuntamiento de DIRECCION000 2020 al folio 334 (Sra. Joaquina); el SIE Tarragona 2021; y la Dra. Maribel (Cap DIRECCION003).

(e) En el acto del Juicio Verbal la progenitora pidió el ejercicio exclusivo de la potestad parental atendida la modificación introducida por el Decreto Ley 26/2021, de 30 noviembre, petición que no había formulado en la demanda.

Es sabido que en los procesos matrimoniales en que estén involucrados menores o incapaces no rige en toda su extensión el principio de preclusión, como tampoco el principio dispositivo ni de aportación de parte, conforme al art. 752.1 y 3 LEC.

Así, la STC 14 diciembre 2020 señala que el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental, quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado.

Y a continuación, lo más importante: excluye cualquier aplicación del principio preclusivo de los actos procesales en lo que a las alegaciones y las pruebas se refiere, pues 'se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado'.

Lo que no quiere decir que se pueda formular cualquier pretensión en cualquier momento sino respetando el principio de defensa, al margen de que el juzgado o tribunal pueda y deba intervenir de oficio, que es lo que ha ocurrido con la petición materna de privación o suspensión de la potestad parental al inicio de las sesiones del juicio verbal sin oportunidad de contradicción.

(f) También se invoca el repetido Decreto Ley 26/2021, de 30 noviembre, para que se proceda a la supresión del derecho de visitas con el progenitor condenado por violencia vicaria, argumentando que no concurre la 'excepcionalidad' prevista en el art. 236-5 CCCat para que la autoridad judicial pueda establecer de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, y además no se le ha escuchado, teniendo como tiene capacidad natural suficiente.

Y de nuevo tenemos que remitirnos a lo antes señalado. El hijo menor Eladio ha sido explorado en múltiples ocasiones por profesionales especialistas en la materia y no vemos que puede aportar una nueva audiencia por el Tribunal cuando cuenta con informes suficientes para valorar la conveniencia de establecer o no las comunicaciones de forma motivada. El interés del menor exige no sobreexponer al niño.

En cualquier caso, será objeto de valoración con el examen de los recursos.

3.Examen de los recursos en relación con las pruebas practicadas y las visitas.

Los recursos de ambas partes inciden de manera principal en el régimen de visitas y comunicaciones de los dos menores con el progenitor, con lo que procede el examen de los informes periciales practicados para su adecuada resolución, sin perder de vista que la reforma introducida por el Decreto Ley 26/2021, de 30 noviembre, en relación con la violencia vicaria, es aplicable al supuesto enjuiciado ya que la Disposición Adicional dispone que 'todas las medidas que se deban acordar que estén en trámite en la fecha de entrada en vigor de este decreto ley se tienen que adaptar a la nueva normativa'. En este sentido la STJC 24/2022, de 5 mayo.

(a) La menor Guillerma.

En el caso la menor Guillerma, la discrepancia entre partes se limita a la ampliación o no del régimen de visitas pues la progenitora mantiene que no resulta conveniente aquella y propone incluso la supresión de la pernocta semanal.

Sin embargo la prueba practicada avala la ampliación pretendida por el progenitor apelante. La relación entre ambos es cálida y afectuosa, de complicidad, está consolidada y normalizada, acudiendo la niña animada y regresando contenta. Se produce de forma autónoma y positiva lo que hace innecesaria la intervención del SPT (informe de 28-4-2021). En el mismo sentido, el EATAF (8-3-2021) informa que los intercambios transcurren sin ningún tipo de dificultad y que la relación paterno-filial es normal y totalmente funcional.

En consecuencia, no vemos la necesidad de limitar en modo alguno una relación que es satisfactoria, procura el bienestar a la menor y fortalece el vínculo y apego entre ambos, con lo que el recurso se estima en este punto para ampliar el régimen de estancias como propugna el apelante, del siguiente modo:

(i) Fines de semana alternos, de viernes a la salida del colegio (o recogida a las 17,30 horas en el domicilio de la abuela materna) hasta el domingo a las 20 horas (con reintegro en el domicilio de la abuela materna).

(ii) Un día entresemana con pernocta, el martes desde la salida del colegio (o recogida a las 17,30 horas en el domicilio de la abuela materna) a miércoles a las 15 horas (comiendo con el padre) y reintegro al colegio (o a las 14.30 horas en el domicilio de la abuela materna)

Con respecto a la elección de los periodos vacacionales, convenimos con el progenitor recurrente en que la elección de las vacaciones de semana santa, navidad y verano, está sujeta a un formalismo ineficiente y perturbador dada la alta conflictividad acreditada entre los progenitores, mas aun si cabe si las medidas penales de alejamiento y prohibición de comunicación con la progenitora se mantienen. Un sistema predeterminado y de fácil comprensión será un lenitivo para los esposos e hijos y reducirá las comunicaciones a las estrictamente necesarias.

Por lo tanto, la forma de elección de los periodos vacacionales se limita a que los años pares corresponde a la madre la primera mitad y al padre la segunda mitad de los mismos, y a la inversa al siguiente año.

(b) El menor Eladio.

El régimen de visitas del menor Eladio es el aspecto central de la controversia.

El padre pide en su recurso que, una vez realizada la terapia familiar y se retomen las visitas entre padre e hijo, según lo establecido en el auto de 9 julio 2020 (supervisadas en el Punto de Encuentro), dicho régimen se amplíe progresivamente hasta alcanzar unas comunicaciones iguales a las que tiene su hermana Guillerma.

La madre recurrente solicita, en contradicción con su postura respecto a la otra hija Guillerma y con el indeseable efecto indirecto de separar a los hermanos al no tener visitas paternas el varón, que se suspenda el régimen de estancias del padre con el menor Eladio en aplicación del Decreto Ley 26/2021, de 30 noviembre, al considerar que no se da la excepcionalidad prevista en el art. 236-5.4 CCCat.

Planteado en estos términos el debate, no podemos menos que aludir a la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional que resuelve el recurso de inconstitucionalidad sobre el párrafo 4 del art. 94 CC que, mutatis mutandi, establece una regulación similar a la dispuesta por la norma antes citada en Cataluña.

Aunque no conocemos el texto de la sentencia, la inteligencia del precepto objeto de impugnación constitucional excluye el automatismo y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores, exigiendo dada la naturaleza restrictiva de derechos del precepto la motivación, necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, ponderando entre otras las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, pero también el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal.

Un nuevo examen de la prueba practicada conduce a la conclusión de que con el menor Eladio debe mantenerse el régimen de comunicaciones con su progenitor con progresión al mismo que tiene su hermana, y ello por las siguientes razones.

(i) En 2019, con motivo de la denuncia por malos tratos de la esposa, el sicólogo forense Sr. Mauricio sostenía en su primer informe clínico (5-11-2019), emitido a instancia de la progenitora, que el menor mostraba cansancio y agotamiento emocional respecto a la situación generada posterior a la separación de sus padres (f. 258), precisando tratamiento sicológico para restablecer el vinculo que tiene con el progenitor y poder superar el bloqueo (ansiedad). Tratamiento que en su segundo informe de 2021, a instancia del padre, afirma no se había instaurado por la madre como guardadora, circunstancia reconocida en la sentencia del Juzgado Penal de Reus de 14 octubre 2020.

(ii) La sicóloga Sra. Eva (f. 385 y ss.) aprecia en el padre habilidades parentales para el cuidado óptimo y responsable de sus hijos, valorando que el Sr. Ángel disfrute del contacto regular con ambos, priorizando el preservarlos tanto de la situación judicial como de las posibles desavenencias que puedan surgir entre los progenitores (18-6-2020).

(iii) El informe del EATAF (8-3-2021) retrata a un menor que rechaza de manera no estructurada la relación con su padre, con miedo e inquietud al encuentro por el tiempo transcurrido (ya han pasado casi dos años), y la falta de herramientas personales y emocionales para hacer frente a ello (a la progenitora se le recomendó la terapia ya en el año 2019 por Dr. Mauricio). A la madre le cuesta la gestión de la relación con el padre, cuestión de la que los hijos no han sido preservados. El padre tiene un vínculo afectivo próximo con los dos hijos Eladio y Guillerma. El menor Eladio (EATAF f. 345) no ha sido preservado del conflicto. La madre ejerce un filtro de protección ('negativo' EATAF) frente a la figura paterna que ha condicionado al menor en su relación con el padre generando un conflicto de lealtades.

(iv) En los informes extraordinarios del SPT al folio 306 y ss. (inicio de visitas 5-12-2020; 23-1-2021; 10-3-2021; 28-4-2021; y 13-6-2021) se indica que las visitas supervisadas del menor con su padre no han podido iniciarse ni desarrollarse debido a la incapacidad de la madre para facilitar y transmitir al menor una vivencia positiva de las visitas con su padre. Propone la suspensión; y

(v) El informe SS DIRECCION000 (11-11-2020) al folio 334 reconoce la madurez del menor, decepcionado con la figura paterna y su deseo de cortar el contacto por las situaciones de violencia que ha presenciado. En el informe del SIE, a instancia materna, no se reconoce la necesidad de intervenir a nivel sicológico al menor. Y la Dra. Maribel (Cap- DIRECCION004, IPM) refiere que el menor no tiene clínica postraumática, pero si episodios de ansiedad.

De todo ello puede concluirse que: (i) el menor Eladio, quizás por ser mayor (11 años) que su hermana Guillerma (2/3 años) en el momento de la ruptura, ha quedado más expuesto al conflicto parental del que no ha sido preservado; (ii) ha tenido vivencias negativas hacia actitudes y comportamientos paternos y precisa de ayuda sicológica para elaborar e introyectar esa figura paterna; (iii) no está traumatizado sino que presenta episodios reactivos de ansiedad y temor superables; (iv) la madre no ha sabido o querido alentar la relación con su padre ni ayudarle con profesionales; (v) y, en fin, que el menor no puede ser la víctima de una ruptura parental traumática, por lo que no hay motivos suficientes para suspender o limitar la relación con un progenitor capaz de proporciónale estabilidad y bienestar, debiendo implementarse progresivamente las visitas como las de su hermana Guillerma, una vez tenga la ayuda o terapia que requiere y continuando de manera supervisada en el Punto de Encuentro.

Terminamos señalando que es contrario a la ley obligar a una persona a recibir, sin su consentimiento, tratamientos terapéuticos de carácter familiar. ( STJC 62/2016, de 28 julio (FJ 6). Para el caso de que la progenitora se niegue (su colaboración ha sido considerada necesaria por el EATAF) se acuerda una medida de apoyo de un especialista en parentalidad que debe intentar consensuar con los padres las medidas de aproximación adecuadas, informando al juzgado de los acuerdos a los que han llegado, para que éste adopte la oportuna decisión en caso de desacuerdo.

En consecuencia, con la finalidad de no dilatar la recuperación de la normalidad en la relación paterno-filial con Eladio, se acuerda respecto al hijo menor Eladio, de manera transitoria, la realización de una terapia familiar relacional y la posterior intervención del SPT para la supervisión de las visitas, a fin de ir implementando un régimen de estancias progresivo, hasta alcanzar el mismo régimen de visitas con el padre que el acordado para su hermana.

4.La pensión de alimentos.

También es motivo de controversia pues mientras el padre se conforma con la cuantía fijada en la sentencia de 180.-€ por hijo, la misma establecida en la O. P. del VIDO (auto de 20 septiembre 2019), la madre pide su elevación a la cantidad solicitada en la demanda de 450.-€ por cada uno en base a la situación existente constante matrimonio (escuela concertada, actividades extraescolares acordadas, en el caso de Eladio las clases en distintos tipos de danza, desplazamientos a concursos, vestuario, etc.) y la edad que supondrá un aumento de las necesidades.

La sentencia se funda en la diferencia de posibilidades económicas de ambos progenitores, cuyo examen analizamos de seguido, y la inexistencia de necesidades especiales en ambos menores.

(a) En el caso paterno, sus ingresos provienen de la titularidad de la explotación como autónomo de una escuela de danza en DIRECCION005 y sus actividades en fin de semana como juez nacional e internacional de pista, actividad esta que se ha visto condicionada negativamente por la orden de alejamiento de la esposa que también desarrolla su actividad como juez y speaker en los concursos en que participaba el esposo. Ello le ha supuesto la exclusión de las competiciones en que está presente su esposa y también la perdida de pupilos que no pueden asistir a los concursos. Además, es propietario de la mitad indivisa de la vivienda que fue domicilio familiar en el centro de DIRECCION000 (vivienda unifamiliar de dos plantas y 400 m2) adquirida hace 14 años por la suma de 500.000.-€.

Como cargas, tenemos una renta mensual de 1.600.-€ por el local de la escuela de baile en DIRECCION005 y el alquiler de la vivienda en DIRECCION000 donde realiza o pretende realizar las visitas con sus hijos que le supone 561,50.-€, además de otros préstamos personales que tiene que atender con entidades financieras (914,30.-€) y familia, deudas personales que ni se deben tener en cuenta ni se sobreponen a las necesidades alimenticias.

(b) En el caso materno, explota dos escuelas de baile en DIRECCION000 ( DIRECCION006), una instalada en un local de su propiedad ( CALLE000 nº NUM002, de 300 m2) y otra en un local propiedad de su padre, además sus trabajos en fines de semana como juez y speaker, y ha adquirido un automóvil por unos 20.000.-€ que le ha prestado su familia.

Como cargas manifiesta, y no es discutido, que abona la totalidad de la hipoteca de la vivienda familiar (689,50.-€ mensuales), un préstamo paterno de 159.000.-€ (amortizaba 500.-€ mensuales hasta 2019, f. 197), otra hipoteca con vencimiento en 2022 por 513,99.-€ y un alquiler por la escuela de baile de la AVENIDA000 en DIRECCION000 por 450,84.-€ (padre). Afirma que sus ingresos antes de la pandemia (ejercicios 2016/2019) eran de unos 1.200/1.500.-€ mensuales (f. 159 y 166) y en 2020 los rendimientos fueron negativos por el COVID (f. 637).

A falta de otra prueba relevante que los indicios externos de bienes y explotaciones mercantiles, pues las investigaciones patrimoniales unidas a los folios 457 y ss. reflejan ingresos (no relevantes) por cuenta ajena en las actividades colaterales de ambos cónyuges, es claro que la esposa tiene mayores posibilidades económicas (dos negocios, un local y la mitad de la vivienda familiar) que su cónyuge (un solo negocio y la mitad de la vivienda familiar).

Desde luego, resulta paradójico a la vista de las explotaciones mercantiles que desarrolla la esposa y que, al parecer, se han visto favorecidas por su participación en un programa de TV 'Bailando con las estrellas', que sus ingresos puedan ser los que declara, antes de la pandemia, de 1.200/1.500.-€ mensuales (ejercicios 2016/2017), con unos gastos que, solo por sus manifestaciones, vienen a suponer unos 1.700.-€ mensuales (no contabilizamos el préstamo de 159.000.- € de sus padres, ni el empleado en la adquisición del vehículo nuevo, tampoco los gastos de manutención y servicios).

Admitimos que el esposo ha experimentado una reducción de los suyos por lo antes expuesto, pero tampoco conocemos el alcance real de sus rendimientos económicos, solo que explota una sola academia de baile en DIRECCION005 por lo que presumimos que la cuantía necesariamente tiene que ser inferior, lo que nos lleva a elevar la cantidad concedida en la sentencia a la suma de 250.-€, actualizables según IPC ámbito nacional, por cada uno de los hijos atendido el principio de proporcionalidad que establecen los arts. 237-7 y 9 CCCat.

Finalmente, no hay necesidades especiales en los menores o, al menos, no se acreditan. Y en cuanto al estatus anterior, conviene recordar que la STS 26 octubre 2011 ha establecido que: 'si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios'. Lo que está por ver al producirse la ruptura de la economía de escala matrimonial.

5.Vivienda familiar.

La sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar (aislada de dos plantas y garaje con 400 m2, rodeada de jardín, en el centro de DIRECCION000) a la esposa hasta que se disuelva y liquide el condominio y un máximo de 5 años en razón a la guarda de los dos hijos menores, la conformidad paterna y la estabilidad de los hijos.

El recurso de la progenitora pide que se le atribuya el uso hasta la mayoría de edad de la menor Guillerma, es decir por razón de guarda, mientras el padre solicita que se mantenga el uso temporal en los términos establecidos en la sentencia, dado que la venta de dicho inmueble en el plazo establecido representará un considerable ingreso para cada uno de ellos habilitando a la esposa para adquirir otro inmueble y al esposo, que tiene una situación económica más precaria pues es el único bien de que dispone, podrá rehacer su vida en todos los sentidos.

Conforme al art. 233-20.2 CCCat, a falta de acuerdo de los cónyuges, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

Pero esta atribución debe hacerse, como dice el precepto legal, de manera 'preferente' al progenitor que tenga la guarda, lo que asegura que los menores mantengan una cierta estabilidad física en un momento en el que su entorno familiar cambie de forma sustancial. Ahora bien, la finalidad de conciliar la obligación de los dos progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada y que el progenitor no custodio que fuese propietario o copropietario, no vea restringido injustificadamente su derecho, e incluso partiendo de la preferencia que se atribuye al cónyuge al que corresponda la guarda de los hijos, puede acordarse la exclusión, en los casos contemplados en el art. 233-21 CCCat como cuando (a) el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

Para la exclusión, dice la STJC 15 marzo 2018, deberán ponderarse las circunstancias del caso concreto en un contexto de flexibilización de la nueva regulación del Codi Civil de Catalunya en esta materia, debiendo ponderarse el interés del menor primordialmente, de forma que si la opción escogida es la exclusión no sólo no debe perjudicarles, lo que sería contrario al interés del menor como principio rector que inspira cualquier decisión que le afecte ( artículo 211-6 CCCat), sino que debe ser lo más conveniente.

Además, debemos recordar que las STJC 74/2015, de 22 octubre y 7/2017, de 16 febrero, señalan que la nueva normativa, como hemos dicho, además de partir de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda, se basa 'en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible'.

En nuestro caso, ya han quedado expuestas las posibilidades económicas de que dispone cada uno de los progenitores y en especial los de la progenitora custodia, suficientes para atender las necesidades de vivienda de los hijos y las suyas propias, al margen de que continuara en el uso durante cinco años lo que complementara la pensión alimenticia de los menores y asegurara a estos la estabilidad necesaria para superar el trance de la ruptura entre los progenitores ( art. 233-20.7 CCCat). Pensemos que dentro de cinco años el menor Eladio habrá alcanzado prácticamente la mayor edad y Guillerma tendrá 10 años y una mayor estabilidad personal para afrontar un cambio de vivienda.

Por otro lado, la exclusión del uso en plazo de cinco años a la esposa conseguirá otra finalidad beneficiosa para los menores y los propios progenitores dada la alta conflictividad existente. En primer lugar, aliviar el conflicto al limitar las relaciones entre ellos y la liquidación de los vínculos patrimoniales existentes en el menor tiempo posible, contribuyendo a que cada uno pueda obtener los medios económicos para rehacer su vida.

Y no plantea mayores problemas esta decisión porque al solicitar la limitación temporal está pidiendo menos que de lo que el art. 233-21.a) CCCat le autoriza, es decir, el que puede lo mas puede lo menos, con lo que la sentencia se mantiene en este punto.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar ambos recursos no se hace imposición de costas ( art. 398.2 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por D. Ángel y el deducido por Dña. Daniela frente a la sentencia de 20 diciembre 2022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia VIDO de Reus, en Divorcio nº 109/2019, que se anula en parte, acordando:

(a) El régimen de comunicaciones del padre con la hija menor Guillerma se fija del siguiente modo:

(i) Fines de semana alternos, de viernes a la salida del colegio (o recogida a las 17,30 horas en el domicilio de la abuela materna) hasta el domingo a las 20 horas (con reintegro en el domicilio de la abuela materna).

(ii) Un día entresemana con pernocta, el martes desde la salida del colegio (o recogida a las 17,30 horas en el domicilio de la abuela materna) a miércoles a las 15 horas (comiendo con el padre) y reintegro al colegio (o a las 14.30 horas en el domicilio de la abuela materna)

(iii) Con respecto a la elección de los periodos vacacionales, los años pares corresponde a la madre la primera mitad y al padre la segunda mitad de los mismos, y a la inversa al siguiente año.

(b) El régimen de comunicaciones del padre con el menor Eladio se modifica del siguiente modo:

(i) De manera transitoria, deberá realizar una terapia familiar relacional antes de retomar las visitas con el padre según lo establecido en el auto de 9 julio 2020 (visitas supervisadas en el Punt de Trobada), ampliándolas progresivamente hasta alcanzar un régimen de estancias igual al de su hermana Guillerma.

(ii) Para el caso de que la progenitora se niegue a la terapia familiar se acuerda una medida de apoyo de un especialista en parentalidad que debe intentar consensuar con los padres las medidas de aproximación adecuadas, informando al juzgado de los acuerdos a los que han llegado, para que éste adopte la oportuna decisión en caso de desacuerdo

(c) Elevamos la pensión de alimentos a cargo del progenitor a la suma de 250.-€ por cada uno de los hijos, actualizable anualmente mediante el IPC de ámbito nacional.

(d) Mantenemos el resto de pronunciamientos.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas de ninguno de los recursos.

Y devolución de los depósitos constituidos.

La presente resolución podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.