Sentencia Civil Nº 722/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 550/2009 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00722/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 550/2009

AUTOS: 726/2007

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 42 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADO: Dª Florencia , Dª Isidora Y Dª Luz

PROCURADOR: D. ÁNGEL LUIS MESAS PEIRO

DEMANDADO/APELANTE: D. Rosendo

PROCURADOR: Dª MARÍA LUZ RODRÍGUEZ LOBATO

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 722

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En MADRID, a diecinueve de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 726/2007 , procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 550/2009, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Florencia , Dª Isidora y Dª Luz representadas por el Procurador D. ÁNGEL LUIS MESAS PEIRO y asistidas por la Letrada Dª MARÍA SOLEDAD MESAS PEIRO, y como demandado-apelante D. Rosendo representado por la Procuradora Dª MARÍA LUZ RODRÍGUEZ LOBATO y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MUÑOZ FERNÁNDEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el procurador D. Ángel Luis Mesas Peiro en nombre y representación de Dª Florencia y Dª Isidora contra D. Rosendo debo condenar y condeno a dicho demandado a que abone a las actoras la suma de 9.559,64 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Rosendo se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO.- Con fecha 18 de junio de 2010 la Sala dictó auto por el que se acordó haber lugar a la admisión de la prueba documental aportada y la de interrogatorio de parte solicitadas por el apelante. Unida la prueba documental, para el acto de la vista y la práctica del interrogatorio de parte se señaló el pasado día 28 de septiembre de 2011.

La vista pública tuvo lugar con la asistencia de los Letrados de las partes que informaron en apoyo de sus pretensiones, así como de las personas citadas para la práctica del interrogatorio acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda en reclamación de 9.559,64 € que, afirmaba la parte actora, le eran debidos por el demandado, a consecuencia de los pagos realizados a la Comunidad de Propietarios como consecuencia de obrar en el Registro de la Propiedad como titulares del piso NUM000 letra NUM001 de la CALLE000 NUM002 , ignorando que dicho inmueble había sido vendido al demandado por el padre y esposo de los hoy actores mediante escritura pública de 13 de diciembre de 1976.

El demandado fue declarado en rebeldía.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.- Formula recurso el demandado, alegando en primer término que al haber sido objeto de citación por edictos, pese a que el demandado tenía su domicilio en Honduras y así les constaba a las actoras, se le ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española ocasionándole indefensión, por lo que solicita la nulidad de las actuaciones.

TERCERO.- Es doctrina reiterada, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, la que establece que la citación por edictos ha de ser el último recurso al que ha de acudirse para realizar los actos de comunicación del proceso, debiendo agotarse previamente todos aquellos medios que racionalmente permitan averiguar el domicilio de la persona a la que va dirigida el acto de comunicación que se trate.

La razón de ser del carácter excepcional y residual de la citación por medio de edictos radica, obviamente, en que si bien el hecho de que el demandado carezca de domicilio conocido no ha de ser obstáculo para que el actor pueda ejercitar válidamente ante los tribunales sus pretensiones, arbitrándose en tal caso por el legislador el mecanismo de la citación edictal, es decir mediante la fijación de la resolución o cédula en el tablón de anuncios del juzgado o tribunal (artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dado que esta forma de notificación no garantiza el efectivo conocimiento por el destinatario del acto de comunicación de que se trate, el recurso a dicho medio de comunicación procesal ha de sustentarse en una plena imposibilidad de realizar el acto de comunicación procesal en la forma ordinaria, ya que únicamente ésta garantiza el efectivo, o cuando menos posible, conocimiento por parte de su destinatario.

A este respecto cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2011 , la cual remitiéndose a la Sentencia de ese mismo Tribunal de 4 de marzo de 2005 , resume la doctrina elaborada en materia de citación por edictos tanto por el propio Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, indicando:

" La STS de 4 de marzo de 2005, RC núm. 3857/1998 resume la doctrina en esta materia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, en los aspectos que ahora interesan, en los siguientes términos: a) para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión es exigible una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal y para atender a este fin es un instrumento esencial el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, ya que solo así cabe garantizar los principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio ( SSTC 268/2000, de 13 de noviembre , 34/2001, de 12 de febrero , 99/2003, de 3 de junio ), b) para lograr la plena efectividad del derecho de defensa, el artículo 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento, citación, o notificación personal de los demandados, que es el medio normal de comunicación, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante ( SSTC 216/2002, de 25 de noviembre , 99/2003, de 2 de junio , 19/2004, de 23 de febrero ), c) el emplazamiento por edictos tiene carácter estrictamente subsidiario ( STC 6/2003, de 20 de enero ) es supletorio y excepcional ( STC 185/2001, de 17 de septiembre ) y requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios y la convicción del órgano judicial de que, al ser desconocido el domicilio e ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal ( SSTC 216/2002, de 25 de noviembre , 220/2002, de 25 noviembre , 67/2003, de 9 de abril , 138/2003, de 14 de julio , 181/2003, de 20 de octubre , 191/2003, de 27 de octubre , 162/2004, de 4 de octubre , 225/2004, de 29 de noviembre , 61/2010 de 18 de octubre ), d) la exigencia del agotamiento anteriormente expresado se refiere tanto al tribunal -los órganos judiciales deben agotar las posibilidades razonables de dar a conocer al demandado la existencia del proceso- como al demandante -a quien le afecta un deber de colaboración con el órgano judicial, facilitando los datos de posible localización del demandado ( SSTC 134/1995, de 25 de septiembre ; 268/2000, de 13 de octubre , 42/2001, de 12 de febrero , 87/2002, de 22 de abril ), aunque no es precisa una desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los personados en el proceso ( SSTC 268/2000, de 13 de noviembre , 18/2002, de 28 de enero ), e) para que quepa denunciar la práctica indebida del emplazamiento por edictos es preciso que se haya producido una indefensión efectiva o material, no formal ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo , 197/1999, de 25 de octubre , 162/2002, de 16 de septiembre , 6/2003, de 20 de enero ); y no hay tal indefensión si, teniendo presentes las circunstancias del caso, el interesado tuvo o pudo haber tenido, empleando una mínima diligencia, un conocimiento extrajudicial de la pendencia del pleito en un momento procesal todavía oportuno para personarse y actuar en él en defensa de sus derechos e intereses ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo , 77/2001, de 26 de marzo , 36/2001, de 12 de febrero , 87/2002, de 24 de abril , 6/2003, de 20 de enero , 44/2003, de 3 de marzo , 90/2003, de 19 de mayo , 99/2003, de 2 de junio , 181/2003, de 20 de octubre ), f) la carga de la prueba del conocimiento extra procesal del proceso corresponde a quien lo alega ( STC 26/1999, de 8 de marzo ), pues no se puede exigir a quién aduce la indefensión probar su propia diligencia, dado que existe en principio una presunción de desconocimiento del pleito ( STC 126/1999, de 28 junio ) y la prueba ha de ser fehaciente ( SSTC 70/1998, de 30 de marzo , 122/1998, de 15 de junio , 26/1999, de 8 de marzo ), y aunque la exigencia de prueba suficiente no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones ( STC 102/2003, de 2 de junio ) y que basta que del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable la concurrencia del conocimiento o de poderse haber tenido empleando un mínimo de diligencia ( SSTC 86/1997 , 113/1998 , 26/1999 ), sin embargo no puede presumirse el conocimiento extrajudicial por meras conjeturas, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 161/1998, de 14 de julio , 219/1999, de 29 de noviembre , 99/2003, de 2 de junio ; y 102/2003, de 2 de junio )."

CUARTO .- De lo actuado se desprende que la demanda indicaba como domicilio del demandado el piso objeto de autos. Efectuado el emplazamiento en dicho inmueble, resultó este negativo, haciéndose constar que el portero señalaba que hacía ocho años que no vivía allí y que según había oído había vuelto a su país, Honduras (folio 62).

Dada audiencia a la parte actora, la misma solicitó se oficiase a la Dirección General de la Policía así como a Averiguaciones Patrimoniales (folio 66). Practicadas dichas averiguaciones con resultado negativo (folio 75 y 76), se dio traslado a la actora para que instase lo que a su derecho conviniese, solicitando ésta la citación mediante dichos (folio 79), lo cual fue acordado mediante providencia de 16 de enero de 2008 (folio 80).

Igualmente se desprende de lo actuado que los hoy actores tenían conocimiento del domicilio en Honduras, ya que promovieron juicio de desahucio por precario contra el mismo, procedimiento en el cual se aportó poder para pleitos en el que constaba el referido domicilio del hoy demandado (folio 344), desprendiéndose además de la grabación del acto de juicio celebrado en dicho procedimiento el traslado que se efectúa de los documentos que en el mismo se aportan, entre los que figuraba el referido poder.

QUINTO.- Aplicando la doctrina reseñada a los hechos expuestos, se llega a la conclusión de que el recurso debe ser estimado.

Tal y como se indicaba, ya en el emplazamiento que se realiza en el inmueble sito de autos, el portero indica que cree que el demandado reside en Honduras. La residencia en dicho país, por otro lado, no era una cuestión novedosa para los actores, ya que tenían noticia de ello a consecuencia del anterior proceso entablado contra el demandado. Ante tales hechos, una vez constatado mediante la averiguación de domicilio efectuada que no existía constancia de otro posible domicilio del demandado, no era procedente la citación por edictos que solicitó la demandante, dado que en atención a la expuesta doctrina, se hubiera podido y debido intentar efectuar el emplazamiento del demandado a través de la representación procesal del mismo que constaba en el poder su día otorgado por éste, o bien, para el caso de que se indicase por dichos representantes el poder había sido revocado, o que por cualquier motivo no pudieran hacerse cargo del emplazamiento del hoy demandado, pudieron ser requeridos los procuradores designados, como los letrados, con el fin de que los mismos indicasen cuál era el domicilio de su poderdante.

El hecho de que el demandado haya tenido noticia del proceso cuando le fue notificada la sentencia, no es motivo suficiente para entender que el mismo tuviera conocimiento de la existencia del proceso anteriormente. Tampoco el hecho de que el contrato de arrendamiento suscrito en el año 1984 no fuese por quien, afirma el recurrente, era presidente de la comunidad de propietarios en aquel momento (documento 5 presentado con el escrito de apelación, folios 131 y 166), y que pese a ello la comunidad le demandase en el inmueble objeto de autos, tampoco lleva a inferir el conocimiento por parte del hoy demandado de la existencia del presente proceso antes de que efectuase su personación en el mismo, y menos aún que éste tenga su domicilio en dicho inmueble, ya que precisamente a través de su emplazamiento en el mismo ha quedado constatado que no reside en él.

SEXTO.- Por lo dicho, se ha producido la infracción del artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , generando la consiguiente indefensión al demandado al impedirle intervenir en la primera instancia de este proceso, lo cual por aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil motiva la nulidad de lo actuado a partir del referido acto de emplazamiento.

A juicio de esta Sala, el hecho de que se haya recibido el pleito a prueba en esta segunda instancia, dada la situación de rebeldía del demandado, no es obstáculo para declarar la nulidad, o si se prefiere, no es motivo para entender que no ha existido indefensión, dado que de entenderse así se estaría privando al demandado, e incluso a la actora, de su derecho a que el proceso se ventilase en la doble instancia que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 451 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual implica obviamente el que se haya seguido en primera instancia proceso con la intervención del demandado, o cuando menos con la posibilidad de su intervención con arreglo a ley, y contra la resolución que se dicte tras la tramitación con arreglo a derecho del procedimiento en primera instancia, cabrá plantear recurso de apelación, pero si la ausencia de intervención del demandado en la primera instancia viene motivada por sus defectuoso emplazamiento, el resolver la pretensión de la actora a través del recurso de apelación sería tanto como resolverla en única instancia, dado que la primera careció de real contenido al haberse omitido la intervención de una de las partes.

No obstante, la nulidad de actuaciones supone un recurso excepcional, debiéndose conservar todos aquellos actos cuyo contenido no se vea afectado por el hecho que motiva la declaración de nulidad de actuaciones, tal y como se desprende del artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente supuesto, resulta obvio que la personación efectuada por el demandado mediante escrito de 15 de abril de 2009 y la resolución teniéndole por debidamente personada en este proceso (folios 100 a 112), no resultan afectadas por el hecho que motiva la nulidad, antes al contrario, incluso cabría señalar que precisamente a través de dicha personación se ha logrado enmendar la indefensión sufrida. Por tanto, procede declarar la conservación de dicha personación, de tal manera que el emplazamiento a juicio y demás actuaciones procesales a realizar con el demandado, se realicen a través de la Sra. procuradora ya personada.

SÉPTIMO.- Estimándose el recurso interpuesto, por aplicación del Artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Rosendo contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2008 dictada en autos 726/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid en los que fue actora Dª Florencia , Dª Isidora y Dª Luz , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia, y en consecuencia y dejando sin efecto la referida resolución, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de la providencia de 17 de enero de 2008 que acordaba el emplazamiento por edictos, y actuaciones posteriores, si bien conservando la validez plena de la personación en el presente procedimiento de doña María Luz Rodríguez Lobato en nombre y representación del demandado, con la cual se entenderán las sucesivas diligencias relativas a su representado, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio, si se interpusiese, de dar al mismo la tramitación procesal oportuna, incluido, en su caso, el correspondiente recurso de queja.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la L.E.C. 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.