Sentencia CIVIL Nº 72/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 506/2021 de 18 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.049.00.2-2019/0002084

Recurso de Apelación 506/2021

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Coslada

Autos de Procedimiento Ordinario 483/2019

APELANTE/APELADA:PERMITEL GESTIONES COMERCIALES S.L.

PROCURADORA Dña. MARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ

APELANTE/APELADA:WORLDMETOR S.L. (apelante por impugnación)

PROCURADORA Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 483/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Coslada a instancia de PERMITEL GESTIONES COMERCIALES,S.L.representada por la Procuradora Dña. MARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ, como parte apelante/apelada y WORLDMETOR S.L.(apelante por impugnación) como parte apelante/apelada, representada por la Procuradora Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/01/2021 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Coslada se dictó Sentencia de fecha 19/01/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por WORLDMETOR S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Valentina López Valero, frente a PERMITEL GESTIONES COMERCIALES S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales María Asunción Sánchez González, y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por PERMITEL GESTIONES COMERCIALES S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales María Asunción Sánchez González, frente a WORLDMETOR S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Valentina López Valero, debo condenar y condeno a WORLDMETOR S.L. a pagar a PERMITEL GESTIONES COMERCIALES S.L. la cantidad de ciento un mil seiscientos ochenta y seis euros con veintiocho céntimos (101.686,28 €), más el interés legal, a contar desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución; sin imposición de las costas causadas en esta primera instancia.

Asimismo, se acuerda deducir testimonio para el Decanato de los Juzgados de Arganda del Rey del contenido de la grabación audiovisual del acto del juicio, y en particular de la declaración testifical de Leon, por si los hechos relatados en dicha declaración testifical de Leon, por si los hechos relatados en dicha declaración pudieran ser constitutivos de un presunto delito de defraudación de fluido eléctrico.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado a la parte contraria que formuló oposición al recurso e impugnó la resolución recurrida, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Worldmetor S.L. ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 52.398,50 euros, más intereses legales contra la entidad Permitel Gestiones Comerciales S.L.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual las partes suscribieron un contrato de prestación de servicios el 1 de agosto de 2016 preparatorios para la construcción de una vivienda unifamiliar según el sistema MDR de la actora, y el 8 de febrero de 2017 suscribieron un contrato para la fabricación y edificación de vivienda, por un precio de 260.000 euros más IVA, llevándose a cabo la fabricación y montaje de la vivienda conforme a los proyectos básicos y de ejecución de vivienda elaborados por los arquitectos reseñados en la demanda que asumieron la dirección de la obra, correspondiendo la dirección de ejecución de la obra en la arquitecto técnico Dª Sabina, emitiéndose el certificado final de obra el 30 de octubre de 2017 y otorgándose el certificado de primera ocupación el 15 de enero de 2018. Según este relato se emitieron facturas a medida que se avanzaba en el montaje de la vivienda hasta la última de las facturas de 20 de diciembre de 2017 por el importe reclamado que no se abonó pese a los requerimientos efectuados.

El demandado se opuso a la demanda alegando que la actora habría incumplido el contrato al presentar la vivienda deficiencias constructivas para cumplir su finalidad, con un coste de reparación de 235.521,15 euros según el informe pericial que aporta lo que hace la vivienda ruinosa, lo que ha de llevar a la resolución del contrato por aplicación de la doctrina del aliud pro alio; se insiste en que el la demandada intervino como consumidor en la operación al destinarse la vivienda a domicilio del administrador de la sociedad D. Maximo, actuando la entidad sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno a su actividad, surgiendo numerosas deficiencias que fueron puestas en conocimiento de la actora, con un precio total de la vivienda de 344.639,90 euros de los que se habrían dejado de pagar los 52.398,50 euros reclamados. En base a estas alegaciones formula la demandada reconvención aportando informe pericial en que se describen los daños y defectos y su valoración para subsanarlos, solicitando con carácter principal la resolución del contrato de compraventa con condena a la actora a la retirada de la vivienda, piscina y demás elementos constructivos, con devolución de las cantidades entregadas e indemnización de daños y perjuicios según se concretan; y subsidiariamente la condena a la actora al pago del importe de las reparaciones necesarias de acuerdo al informe pericial, y a la vista de este importe y compensación con la cantidad adeudada se condene a la actora al pago de 183.122.65 euros.

La actora se opuso a la reconvención negando los defectos en que se sustenta y anunciando dictamen pericial al respecto.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso aborda en primer lugar la relación entre las partes para señalar que no se habría acreditado que la demandada tenga la condición de consumidora en el contrato de ejecución de obra con suministro de materiales que nos ocupa; y valorando la cuestión de fondo con examen de la prueba practicada, esencialmente la pericial y otorgando mayor validez a la pericial judicial concluye que no se estarían en el caso de la entrega de cosa distinta a la pactada ni sería inhábil el objeto para cumplir su finalidad, por lo que rechaza la acción resolutoria, y estima la indemnizatoria planteada en la reconvención de acuerdo y por el importe de la pericial judicial, por lo que compensando las cantidades adeudadas estima en parte la demanda y la reconvención condenando a la actora reconvenida a abonar a la demandada la cantidad de 101.686,28 euros, más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional, y sin imposición de costas.

La demandada recurre la sentencia alegando, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en primer lugar la infracción del artículo 3.1 de la LDDCyU rechazando la argumentación de la sentencia toda vez que se habría acreditado que la parte al comprar la vivienda habría actuado en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial y sin ánimo de lucro, teniendo como finalidad la compra ser el domicilio del administrador y su familia como también se habría acreditado; en segundo lugar se rechaza la desestimación de la petición principal de resolución por inaplicación de la doctrina del aliud pro alio, argumentando de acuerdo a las sentencias que invoca y teniendo en cuenta el caso concreto de viviendas modulares, reseñando la parte los defectos constatados para argumentar sobre la inhabilidad de la vivienda para cumplir su finalidad, aun cuando no se estime una ruina urbanística por no llegar al 50% del valor del coste de la vivienda el precio de la reparación, precio que sería del 45% según la perito judicial y del 68% según el perito de parte, por lo que no debería hacerse pasar al comprador por esta situación de tener que afrontar nuevas y complejas obras por la negligencia de la otra parte; en tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba por la estimación de la pretensión subsidiaria por valor inferior al reclamado en la demanda reconvencional, argumentando para ello en los dos informes periciales emitidos, sus premisas y explicaciones técnicas que harían que debiera atenderse en este caso a la pericial de parte por su mayor rigor técnico; por último se alega la improcedencia de la parcial estimación de la demanda porque debe acordarse la resolución del contrato con condena en costas a la actora.

La demandante se opone al recurso de apelación rechazando sus argumentos pormenorizadamente. E impugna la resolución a fin de que se extraiga de la condena tanto la instalación de un equipo de climatización como un equipo estabilizador de tensión, todo ello por importe de 11.679,12 euros, y ello por haberse valorado con error la prueba sobre estos extremos.

La apelante principal se opone a la impugnación de la sentencia argumentando sobre los extremos en que se funda.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se refiere por tanto al carácter de consumidora de la demandada en la relación con la actora, cuestión que frente a la alegación de relación comercial que sustenta la demanda se opone ya en el escrito de contestación a la demanda toda vez que la vivienda adquirida tenía como destino el de servir de domicilio familiar del administrador de la sociedad D. Maximo.

El juzgador rechaza el carácter de consumidora de la demandada básicamente sobre la base de alegar que en los contratos firmados siempre interviene la sociedad demandada Permitel Gestiones Comerciales S.L. en lugar del administrador D. Maximo, no haciéndose constar el destino de la adquisición, a lo que une una serie de suposiciones sobre posibles beneficios fiscales de tal forma de operar, o sobre la posibilidad de que se fijase allí el domicilio social, o su centro de trabajo.

Para determinar el concepto legal de consumidor hemos de estar al artículo 3 del Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), aprobado por Real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

La Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

La Exposición de motivos del TRLGDCU afirma (III) que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

Así pues lo determinante a la hora de establecer el concepto de consumidor es si el contrato celebrado se ha realizado en calidad de empresario o profesional, por destinarse a una actividad dentro de este ámbito. A tal efecto la STS 22 de abril de 2015 expresa: 'Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia'.

En el supuesto que nos ocupa han de descartarse las posibilidades que como meras suposiciones reseña el juez pues no se discute por las partes en modo alguno que la adquisición de la vivienda objeto del litigio se iba a destinar y se destinó a ser el domicilio del administrador de la sociedad Sr. Maximo, pues la propia actora aporta con su demanda un vídeo promocional de su forma de construir en el que aparece el referido Sr. explicando que ha optado por esa fórmula por sus ventajas y porque quería la vivienda como primera residencia, mostrándose muy satisfecho con el resultado obtenido y permitiendo el video visualizar la vivienda en su interior y exteriores; en estas condiciones lo cierto es que no hay ningún motivo para considerar que la demandada pese a ser una persona jurídica no tuviera la condición de consumidora en la contratación pues no interviene con ánimo de lucro alguno cuando no adquiere la vivienda para su reventa, ni es ese su ámbito profesional de actuación, sino que se trata como hecho indiscutido de constituir en el inmueble la residencia del Sr. Maximo.

No obstante esta precisión lo cierto es que ello en nada afecta al presente pleito en el que no se acciona en base a la LGDCyU, ni se discute la contratación desde esta consideración, de modo que la consideración de que la demandada pueda considerarse consumidora en este supuesto en nada afecta a la respuesta que haya de darse al conflicto planteado reducido, al no discutirse el precio impagado por el demandado, a la existencia de deficiencias, sus efectos en el contrato y su valoración.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso estima que la sentencia infringe los artículos 1101 y 1124 del CC y doctrina del aliud pro alio al no estimar la pretensión principal resolutoria del contrato con obligación para la actora de retirar la vivienda de la parcela en que fue instalada con los daños y perjuicios derivados.

Pese al esfuerzo argumentativo de la recurrente lo cierto es que la sentencia razona adecuadamente sobre esta cuestión valorando el resultado probatorio en lo relativo a las deficiencias observadas y su entidad para concluir no estarse ante una absoluta inhabilidad del objeto para su uso, ni ante una situación de ruina económica, por lo que rechaza la resolución contractual.

En el criterio de la parte se estaría en presencia de entrega de cosa distinta de la pactada, en relación con algunos elementos de la vivienda (climatización, chimenea o tejas de la cubierta) y además concurriría sobre todo y como cuestión esencial la inhabilidad del objeto para el fin a que se destina que no es otro que el de servir de vivienda.

Al respecto de la facultad resolutoria es habitual la invocación en la jurisprudencia de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL), y su utilización como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil, y entre esos principios el artículo 8 :103 PECL contempla como supuestos de incumplimiento esencial, 'el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que dé razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento'.

De tal doctrina se ha hecho eco también esta Sección de la Audiencia Provincial, y así en Sentencia de 27 de mayo de 2.011, exponíamos que 'únicamente el incumplimiento propio o relevante del contrato permite la resolución del mismo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código civil, ya que un mero cumplimiento defectuoso del contrato autorizará, en su caso, a solicitar la indemnización de daños y perjuicios con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1101 y siguientes del Código civil, pero no permitirá dar por resuelta la relación contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1991, 12 de junio de 1998, 14 de julio, 17 de febrero y 21 de marzo de 2003 y 20 de diciembre de 2006, entre otras muchas).

La diferencia entre el incumplimiento propio y el cumplimiento defectuoso radica en la entidad que quepa atribuir al incumplimiento contractual, de tal manera que cabrá hablar de incumplimiento contractual pleno cuando el mismo tenga relevancia suficiente como para impedir al otro contratante lograr aquellas aspiraciones que legítimamente se había propuesto al concertar el contrato, frustrando el fin contractual perseguido por las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre y 23 de febrero de 2006, entre otras)'.

Y ha de estarse también al principio general de conservación de los contratos.

Desde luego no son discutibles las graves deficiencias constructivas que aquejan a la vivienda adquirida, prefabricada y montada por la actora reconvenida, pues no discuten ya las partes salvo en muy puntuales cuestiones ni la existencia de las deficiencias ni la gravedad de las mismas y su extensión, pero estimamos razonables las conclusiones del juzgador al respecto para rechazar la resolución contractual; el hecho de que no se alcance en el valor de reparación el 50% del valor de la obra es una cuestión que puede tenerse en cuenta y que no supone administrativizar la respuesta judicial con el recurso a un argumento propio del ámbito urbanístico pues ese dato lo ofrece la propia demandada desde la consideración de que se excede este porcentaje según la valoración de su perito.

Todo el alegato en verdad se asienta sobre un criterio de gravedad que resulta de su informe pericial y que no es el mismo criterio que manifiesta la perita judicial la cual coincidiendo con aquel otro perito en la mayoría de las deficiencias y sus orígenes hace no obstante una valoración menor para la reparación, y sobre todo considera que tal reparación es perfectamente factible y puede dejar la vivienda en el estado que debe tener, lo que por el contrario el perito de la demandada pone en duda como resaltó en el acto del juicio al indicar que él mismo no aceptaría el encargo de dirigir las obras de reparación dada la dificultad de los trabajos a desarrollar por la construcción modular que nos ocupa y el resultado escasamente satisfactorio que resultaría.

Desde luego la pregunta retórica de quién querría una vivienda con esos problemas puede ser procedente en el argumentario de la recurrente pero estamos ante un proceso en el que se ejercita una acción estrictamente contractual por deficiencias en la ejecución de los trabajos de montaje y construcción de la vivienda modular o prefabricada que nos ocupa, y no consideramos que la vivienda, indudablemente muy satisfactoria en su diseño y montaje al inicio de su ocupación por el Sr. Maximo, sea inhábil por completo al fin pretendido ni desde el punto de vista económico ni desde su funcionalidad una vez que sea debidamente reparada y solucionados los problemas de cimentación, que afectan a la vivienda y a la piscina, se realice una nueva red de saneamiento, y se reparen los demás elementos afectados y que la perita recoge en coincidencia muy acusada con el mismo perito de la parte. De hecho en el acto del juicio la perita Dª Berta (pericial a los folios 1971 y ss del tomo II) insistió en considerar que se puede dejar la vivienda en perfecto estado, sin encontrar una especial dificultad en lograr que cualquier empresa pueda acometer las obras aun cuando sean complejas, señalando que su presupuesto cumple con lo que pueda aceptar para la reparación cualquier empresa y que incluso podría hacerse de modo más económico mediando con los técnicos que hicieron el proyecto luego incumplido en su ejecución.

Como es natural la discrepancia de la parte con la pericial judicial es esencial en el motivo del recurso pues la gravedad del incumplimiento e inhabilidad del objeto se fundamentan precisamente en las consideraciones y conclusiones del perito Sr. Luis María (pericial a los folios 1377 y ss tomo II), ampliamente interrogado en el acto del juicio, de manera que la parte considera que se ha valorado con error la prueba pericial al acoger el juez el criterio de la perita judicial sin explicar el motivo.

Lo cierto es que ante la existencia de varios informes el Tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009: ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada', en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009. En el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( SAP Madrid, Sección 11ª, 13 de abril 2012, recurso 206/2011).

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre 'Valoración del dictamen pericial' establece: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'.

Sobre la revisión de la prueba pericial, nuestro sistema parte de la regla iudex peritus peritorum, es decir, el valor probatorio de las respuestas de los peritos se fija libremente por el tribunal, salvo valoración arbitraria o con error patente ( SSTS 1ª Pleno 246/2016, 13.4; también 320/2012, 18.5; 635/2012, 2.11 y 363/2016, 1.6). '[A]lgunos de los elementos de juicio a ponderar por los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad' ( STS 1ª Pleno 141/2021, 15.3 y juris. cit., extendiéndose sobre la noción de reglas de la sana crítica). En el rigor del método y veracidad de las premisas influyen las condiciones de observación o reconocimiento del perito, por ejemplo, la proximidad de su examen al momento de los hechos. 'También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes' ( SSTS 1ª 615/2016, 10.10; 649/2016, 3.11; 471/2018, 19.7 y juris. cit.). De aquí que la designación judicial del perito se considera como una garantía de imparcialidad objetiva porque no le afectan eventuales conflictos de interés financiero (cobro de honorarios) y la parte no puede controlar el resultado mediante el encargo de dictámenes sucesivos.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2º.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3º.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

5º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

7º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla, aunque nunca de manera arbitraria.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'.

La Sala ha examinado ambos dictámenes periciales y ha visionado el acto del juicio para formar su criterio, apreciando que ambas periciales son extensas, reflejan el método de trabajo con visitas al inmueble y ambos peritos tienen una cualificación profesional semejante, manteniéndose en sus conclusiones de forma razonada, y con las necesarias explicaciones. En estas condiciones no consideramos que la mayor fuerza de convicción que el juez otorga a la perita judicial suponga error valorativo alguno, sin perjuicio que pueda matizarse alguna concreta conclusión sobre alguno de los defectos existentes, pues en este punto hemos de examinar la valoración que se hace del importe de las reparaciones y el propio resultado de estas reparaciones una vez concluyan, cuestiones estas en las que al igual que ha hecho el juez acogemos el informe de la perita judicial, lo que supone rechazar la inhabilidad de la vivienda para cumplir su finalidad y determina el rechazo del motivo del recurso que insiste en la resolución contractual correctamente rechazada.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se argumenta sobre la base de estimar erróneamente valorada la prueba por parte del juez de instancia, con referencia a las periciales y al dato relativo al importe de las reparaciones, cuestión sobre la que pretende que el informe de su perito ofrece un mayor rigor.

Puesto que en este punto el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.

Desde luego la sentencia se encuentra debidamente motivada y en ella el juez expresa su convicción en términos razonados.

Ya hemos indicado en el anterior fundamento que la valoración hecha sobre la base de otorgar mayor valor de convicción a la pericial judicial que a la de parte, no se aprecia errónea de modo que a estas conclusiones hemos de estar ahora en lo relativo al importe en que se valoran las deficiencias observadas.

En este punto la apelante, junto con la discrepancia valorativa sobre el valor de reparación argumenta también sobre una deficiencia no contemplada como tal por la perita judicial y que por ello no ha sido objeto de valoración, concretamente la existencia de puentes térmicos que según la pericial de la demandada existen y ha de ser reparados por un importe de 12.625,57 euros.

Sobre esta cuestión en la pericial de la demandada se concreta la existencia de puentes térmicos en las páginas 48 a 52 del informe pericial (folios 1424 y ss del tomo II) con examen del proyecot y solución de ejecución acogida al margen de este, haciendo una propuesta de soluciones que se valoran luego en un total de 12.625,57 euros (folio 1475 tomo II), reseñando el perito haber apreciado condensaciones producidas por este defecto que provoca una gran pérdida de la eficiencia energética.

En la pericial judicial no se contempla esta deficiencia que se remite en su reparación al arreglo de la entrada de agua por algunos puntos.

En el acto del juicio el perito de la demandada explicó detalladamente la existencia de puentes térmicos en suelo, techo y paredes y los problemas derivados de ello, señalando no existir el aislamiento previsto en el hormigón; al respecto la perita judicial una vez le fue leída la conclusión del otro perito y su referencia a no cumplirse el proyecto indicó que pese a no cumplirse ella no había visto lesión, ni tampoco manchas de condensación y si de humedad, no dando explicación alguna a la eficiencia energética del edificio. En este punto si estima la Sala que las razones técnicas del perito de la demandada ofrecen una mayor fuerza de convicción, lo que nos lleva a estimar la petición ahora deducida y a incluir entre las deficiencias a reparar la de los puentes térmicos con una valoración de 12.625,57 euros que habrán de sumarse a la cantidad objeto de condena.

El último motivo del recurso relativo a la estimación parcial de la demanda se vinculaba a la estimación de la resolución contractual, por lo que rechazada esta decae el motivo.

Debe por ello estimarse en parte el recurso interpuesto por la demandada reconviniente.

QUINTO.- En cuanto al recurso interpuesto por la actora mediante la impugnación de la sentencia se funda en rechazar la inclusión en la condena de un equipo de climatización así como de un equipo estabilizador de tensión, todo ello por importe de 11.679,12 euros, y ello por haberse valorado con error la prueba sobre estos extremos.

En este extremo coinciden ambas periciales respecto del hecho de que el sistema de climatización no es el contratado por las partes habiéndose instalado uno de marca Saunier Duval de algo menor calidad como señaló la perita en el juicio, y si bien el perito de la demandada consideraba que el instalado era de potencia insuficiente para climatizar la vivienda, y la perita judicial no cuestiona la potencia necesaria se incluye entre aquello que ha de ser reparado para cumplir adecuadamente con el contrato, lo que es correcto de todo punto y no se evita por el hecho de que el Sr. Maximo conociera por verlo que se instalaba un aparato de marca Saunier Duval y no efectuara queja alguna, pues no es sino cuando surgen los problemas de todo tipo que aquejan a la vivienda cuando se contempla también el funcionamiento de la climatización y se concluye con no corresponder lo instalado con lo contratado.

Debe desestimarse el recurso interpuesto por la actora.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso de la demandada determina que no se haga imposición de las costas de su recurso, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC; la desestimación del recurso interpuesto por la actora determina que se le impongan las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por PERMITEL GESTIONES COMERCIALES S.L., contra la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil veintiuno y desestimando el interpuesto por WORLDMETOR S.L., mediante impugnación de la resolución, revocamos la sentencia de instancia en el único particular de la condena que contiene que se fija ahora en la cantidad de 114.311,85 euros, confirmando la sentencia en todo lo demás.

No se hace imposición de las costas del recurso interpuesto por la demandada reconviniente.

Se imponen a la actora reconvenida las costas causadas por su recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0506-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.