Sentencia CIVIL Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 466/2018 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 466/2018 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mollet del Vallés

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 309/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca

Abogado/a:

Parte recurrida: Eloy

Procurador/a: Isabel Fuentes Angulo

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 72/2020

Magistrados Sres.:

Agustín Vigo Morancho Sergio Fernández Iglesias Judit Peries Iñiguez

Barcelona, 18 de mayo de 2020

Ponente: Judit Peries Iñiguez

Antecedentes

PRIMERO.-. En fecha 8 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 309/2016 remitidos por Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mollet del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jaime-Luis Aso Roca, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra sentencia de fecha 22-12-17 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Isabel Fuentes Angulo, en nombre y representación de Eloy.

SEGUNDO.-. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuestapor D. Eloy,representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Isabel Fuentes Angulo, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.y, en consecuencia:

1.- DECLARO LA NULIDADde la adquisición de los bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones suscritos en fecha de 06 de octubre de 2009, así como la suscripción del canje por nuevos bonos similares de fecha 07 de mayo de 2012, así como la operación de canje de los bonos subordinados en acciones de la entidad demandada en fecha de 25 de diciembre de 2015, con devolución de las prestaciones.

2.- CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.a reintegrar al demandante demandante el capital invertido en la adquisición de los bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones, junto con sus intereses legales desde la fecha de desembolso y suscripción de las acciones, incrementados en dos puntos desde la sentencia. De igual modo, Eloy deberá restituir a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. los rendimientos percibidos y los intereses legales de los mismos devengados desde el momento de su percibo, debiendo también proceder a la restitución de las acciones que el mismo tiene actualmente en su poder tras el canje.

Se condena en costas a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. '

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/02/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Sra. Judit Peries Iñiguez .

Fundamentos

PRIMERO.- Del planteamiento del litigio en la primera instancia- Recurso de apelación y oposición.

Demanda: La parte actora interesa que se declare la nulidad del contrato de fecha 6 de octubre de 2009, de adquisición de bonos subordinados Banco Popular por causa de error en el consentimiento y subsidiariamente resolución contractual por incumplimiento de la entidad demandada, así como la nulidad del canje por nuevos bonos similares de fecha 7 de mayo de 2012, y del canje a acciones en diciembre de 2015. Interesa que se condene al Banco Popular a reintegrar al actor el capital invertido en la adquisición más intereses legales desde el desembolso, reintegrando el demandante al banco los intereses percibidos y restitución de acciones que están en poder del actor.

Contestación a la demandada. La parte demandada se opone a la nulidad interesada, basando su oposición en el cumplimiento por la entidad demandada de la normativa administrativa vigente en la comercialización de estos productos, así como en el conocimiento por parte del demandante de los riesgos y características del producto contratado, tanto por su perfil de inversor como por la información precontractual ofrecida por la entidad. También aduce la caducidad de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento.

Sentencia.- La sentencia estima íntegramente la demanda declarando la nulidad de la adquisición de los bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones suscritos en fecha 6 de octubre de 2009 , así como la suscripción del canje por nuevos similares de fecha 7 de mayo de 2012, y la operación de canje forzoso de bonos subordinados en acciones de la entidad demandada, en fecha 25 de diciembre de 2015. Condena a la entidad demandada a reintegrar al demandante el capital invertido en la adquisición junto con intereses legales desde la fecha de suscripción de las acciones, debiendo restituir el demandante a la entidad los rendimientos percibidos y los intereses legales de los mismos desde su percibo, procediendo el actor a la restitución de las acciones actualmente en su poder. La sentencia considera probado el error vicio en el consentimiento después de valorar la prueba documental y testifical practicada en la instancia, al ponderar la falta de información de la entidad al demandante sobre la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, teniendo por acreditado el perfil minorista del demandante, y la imposibilidad de comprender los riesgos que entrañaba su suscripción. Condena en costas a la demandada.

Recurso de apelación.- La demandada, interpone recurso de apelación, alegando como motivos del recurso, la caducidad de la acción ejercitada, el perfil de la actora y ausencia de error en el consentimiento, el cumplimiento de la normativa vigente y la información por la entidad en fase precontractual y post-contractual de los riesgos del producto

Oposición al recurso de apelación. La demandante se opone al recurso, interesando la desestimación del mismo, y que se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.- De los motivos del recurso:

1.- La caducidad de la acción.

El recurrente considera caducada la acción, al iniciar el cómputo legal de 4 años que el Código Civil prevé para la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, desde que el cliente pudo conocer el error, mencionando sentencias del Tribunal Supremo, que aplicaban este criterio.

Sentencias posteriores a las que menciona el recurrente en su escrito permiten distinguir dos momentos. El momento en el que el cliente puede percatarse de ese error, que es factible que pueda darse con la percepción de la primera liquidación negativa, del momento que debe iniciarse eldies a quodel cómputo del plazo de caducidad dispuesto en el artículo 1301 del CC, que en los contratos de trato sucesivo, como el que nos ocupa, se produce con la consumación o terminación de la relación contractual.

Con esta sentencia el Tribunal Supremo aclara esta cuestión, superando el criterio que marcaba el inicio del cómputo desde, que el cliente recibe la primera liquidación negativa del producto ó servicio de inversión. ( SSTS 3 de marzo de 2017, 9 de junio de 2017).

La STS número 89/2018 sección 1ª de 19 de febrero de 2018, así lo expone:

'(...) De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.-A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.(...)'

2.- Del perfil de la actora y de la ausencia de error en el consentimiento.

La apelante considera que la sentencia incurre en un error al tener por probado el perfil minorista del demandante, cuando se ha practicado prueba en relación a los contratos suscritos por el demandante de productos de riesgo de los que presume su experiencia en productos de inversión del riesgo.

En el propio escrito del recurso se menciona la suscripción de dos productos en concreto, participaciones preferentes Serie Ibercaja 1ª y participaciones preferentes Barclays, por valor de 128.000.-euros. El testigo, Geronimo, a las preguntas de productos contratados con la entidad se refiere a depósitos y plazo fijo, productos de renta no variable, que no ofrecen riesgo de inversión alguno.

El hecho que una persona haya contratado anteriormente productos de riesgo no permite negar la condición de cliente minorista ni mucho menos excluye la posibilidad que en la comercialización de otro producto de riesgo diferente a los que hubiese suscrito pueda darse un error en el consentimiento, puesto que el deber de información de la entidad le es exigible en la comercialización de este tipo de productos de forma individualizada. A ello debe añadirse que casualmente en los productos a los que se refiere la entidad, participaciones preferentes, en los últimos años se viene reconociendo por nuestra jurisprudencia casi de forma unánime, una deficiente comercialización de estos productos, donde se venían comercializando como productos sin riesgo, destinados a clientes conservadores que no querían asumir riesgos, y bajo la apariencia de depósitos o productos de renta no variable.

La parte recurrente no aporta prueba alguna del perfil que alega, debiendo considerar probado el perfil minorista del demandante.

3.- Del cumplimiento de la Ley del Mercado de Valores, información precontractual y post-contractual.

La entidad apelante considera que cumplió con los requisitos que exigía la normativa de mercado de valores, aportando test de conveniencia de 6 de octubre de 2009, la orden de suscripción, el tríptico resumen explicativo de condiciones de la emisión, y el documento acreditativo de haber recibido un ejemplar completo de condiciones generales para la presentación de servicios de inversión y de información sobre los productos financieros ofrecidos por Banco Popular , tanto en el año de 2009, como en el año 2012.

3.1. Naturaleza jurídica del producto y régimen jurídico aplicable.

El Tribunal Supremo en una sentencia del año 2016, STS 17 de junio de 2016 sala 1ª, resolviendo un recurso de casación que versaba sobre una acción de nulidad por error vicio en la suscripción del mismo producto financiero, bonos Banco Popular convertibles en acciones, define estos productos como productos no solo complejos sino arriesgados, atendiendo al momento en que el inversor se convierte en accionista, implica que su aportación se convierte en una inversión de renta variable con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido.

'(...) El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera losbonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto(así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).(...) STS 411-2016 de 17 de junio de 2016 .)

3.2. El error vicio en el consentimiento en los contratos de inversión y la excusabilidad.

El artículo 1266 del CC en su primer apartado dispone que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Es decir, el error debe ser esencial y excusable. La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.3.- Relación entre los deberes de información de la entidad y el error vicio

En el ámbito de los productos y servicios de inversión, si bien el Tribunal Supremo tiene declarado que la omisión de este deber de información sobre las características y riesgos del producto no conlleva necesariamente la existencia del error sí que permite presumirlo.

La jurisprudencia del Alto Tribunal exige unos niveles muy altos de información sobre las características y especialmente sobre los riesgos que asumen los inversores al contratar este tipo de productos, en aplicación de la normativa legal, la Ley de Mercado de Valores.

Estas informaciones no son accesorias, sino son esenciales e independientes de consideraciones o proyecciones subjetivas del inversor, que van más allá de obtener un rendimiento económico de esa inversión.

En el caso de la comercialización de los bonos convertibles en acciones, el TS estima probado el error, cuando no se prueba que la entidad bancaria facilitara esa información, referida, al valor nominal de la acción al momento del canje, es decir, el inversor debe conocer que antes de que se produzca el canje, el número de acciones y el valor de éstas dependen de las fluctuaciones del mercado. La entidad bancaria debe probar que informó sobre el modo de funcionamiento del producto antes del canje, debe probarse que al inversor se le dijo o informó que el valor de adquisición de esos bonos no estaba garantizado al tiempo de conversión, de manera que el valor nominal de la acción convertida puede variar, resultando pérdidas económicas para el inversor, si el valor nominal de la acción convertida es inferior al valor de compra del bono.

El mero cumplimiento de un trámite administrativo como es realizar un test de conveniencia, no puede hacer prueba del cumplimiento del deber de la entidad de informar de forma rigurosa sobre los riesgos. En las órdenes de suscripción de valores tampoco se prueban estos extremos. En este documento bajo la rúbrica imprecisa de orden de valores en ningún momento se explica el mecanismo de funcionamiento del producto de los canjes voluntarios y forzosos en acciones de la entidad, ni mucho menos de las condiciones de esa conversión en acciones donde el valor nominal de la acción al tiempo del canje no es el valor que tenía en el momento de la suscripción. En las órdenes de suscripción hay una referencia genérica a que se entrega al cliente un tríptico firmado. Esta remisión genérica y estereotipada no puede considerarse como prueba del cumplimiento de esos niveles altos de rigurosidad en la información de los riesgos del producto. Si bien en el tríptico se refieren riesgos de la operación y en un epígrafe aparece referirse al riesgo de pérdida de la inversión no se hace en un lenguaje comprensible fácilmente, aun en el supuesto que el cliente pudiere haber leído ese documento. En el tríptico se indica que en las fechas de canje voluntario o necesario los suscriptores únicamente recibirán las acciones de acuerdo con la relación de conversión aplicable y nunca el reembolso en efectivo del nominal de los bonos. Este contenido no ofrece una comprensión clara y transparente de los riesgos de posibilidad de pérdida de la totalidad del capital invertido, o de pérdida significativa, no solo por su ubicación, en un documento anexo o separado al contrato u orden firmado por las partes, sino por el propio lenguaje empleado en su redacción. Este riesgo debería haber sido informado en la propia orden de suscripción, usando expresiones más sencillas, y resaltando la eventualidad de pérdida de la inversión al inicial, expresando claramente que el valor nominal de la acción canjeada será el del momento del canje no el valor que tuviera el bono en su suscripción; insistiendo en la posibilidad de pérdida integral de la inversión realizada. Pero además ese tríptico no cumple con el deber de información previo a la contratación, en la medida que el tríptico tiene fecha de 7 de octubre de 2009 y la orden es de 6 de octubre de 2009, estas fechas no acreditan el carácter precontractual de la información. Sobre todo cuando el propio testigo Hugo, empleado de la entidad que intervino en el canje de 2012, manifiesta que era en el tríptico donde se remarcaba mucho los riesgos del producto.

La prueba testifical, la de los empleados de la entidad, no pueden acreditar esta información, cuando sus declaraciones no son compatibles con el contenido de los documentos valorados.

La información posterior que pudo obtener el demandante, de la remisión por parte de la entidad de las liquidaciones no hace prueba de la información precontractual necesaria en el momento de contratar y posteriormente no permiten ser valoradas como convalidación tácita, por el mero hecho de conocer el cliente rendimientos de un producto cuando era lo esperado de esa contratación.

No siendo motivo del recurso las consecuencias jurídicas aplicadas en la sentencia recurrida de la acción de nulidad ejercitada, debe ser desestimado íntegramente el recurso, confirmando la sentencia objeto del presente recurso.

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art.398.2 LEC), con pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA este Tribunal acuerda:

1º.- Confirmar en su integridad la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Mollet del Vallès.

2º.- Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 a 477 y disposición Final 16ª de la LEC) y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de 20 días a constar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).