Sentencia CIVIL Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 657/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00072/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36055 41 1 2017 0000413
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000657 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI
Procedimiento de origen: ORDINARIO LPH-249.1.8 0000137 /2017
Recurrente: Octavio
Procurador: MARIA CRENDE RIVAS
Abogado: MARIAN ANTELO DORREGO
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Abogado: NURIA CASAL DOMINGUEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 72/19
En Pontevedra, a once de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de ORDINARIO LPH-249.1.8 0000137 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1
de TUI, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000657 /2018, en los
que aparece como parte apelante D. Octavio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.

MARIA CRENDE RIVAS y asistido por la Abogada D. MARIAN ANTELO DORREGO, y como parte apelada
la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE TOMIÑO , representada por la
Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE y asistida por la Abogada Dª.
NURIA CASAL DOMINGUEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 31-7-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' DESESTIMO LA DEMANDA deducida por la Procuradora Dña. María Crende Rivas, en nombre y representación de Octavio frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , absolviendo a ésta de los pronunciamientos formulados en su contra. Las costas procesales se impondrán a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Octavio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - Allanamiento Parcial. - En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Octavio , se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Impugnación de Acuerdos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n° NUM000 de Tomiño n° 137/17, tomados el 20 de abril del año 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Tui.

Sostiene el apelante que la Sentencia desestima la demanda íntegramente cuando ha habido un allanamiento parcial puesto que la Junta, cuyos acuerdos se pretenden anular de 20 de abril, después de presentada la demanda y antes de contestarla por la Comunidad demandada se convocó otra extraordinaria celebrada el 26 de julio para rectificar los errores por su parte denunciados respecto de la derrama por gastos de abogado (punto sexto del acta), así como también el punto segundo por gastos de mantenimiento del pozo.

La Comunidad de propietarios demandada contesta que no hubo allanamiento parcial sino corrección de un cálculo estimativo de 50€ en los presupuestos, y no tendría trascendencia en orden a provocar la nulidad del acuerdo sobre un total de 3.185€, que no hizo variar el total presupuestado. Igualmente, también al repartir la derrama de los gastos de abogado, se cometió el error de excluir al actor, lo que se corrigió en la Junta celebrada a posteriori, pero no son acuerdos nulos de pleno derecho al no entrar en los supuestos previstos para ello.

La Sala comparte la tesis de la resolución a quo, y de la Comunidad de propietarios demandada en el sentido de que, no obstante corregirse el defecto, ciertamente, de cálculo en la elaboración de los presupuestos en la Junta de julio de 2017, después de presentada la demanda, no influye en el resultado final del pleito puesto que además de ser nimios, no iban a provocar el efecto solicitado en la demanda de nulidad en la toma de los mismos ex art. 18 de la LPH de manera notoria, y sí únicamente su corrección en los términos que efectivamente elaboró la propia junta, por lo que la desestimación de la demanda en su integridad es correcta. Lo mismo cabe decir en relación a la derrama por gastos de abogado, en los que se incluyó al actor indebidamente.



SEGUNDO. - Convocatoria de la Junta por el presidente de la Comunidad. - En este punto se muestra disconforme el recurrente con la sentencia de instancia puesto que la LPH en el art. 16.2 determina quien puede convocar la Junta y ese no es otro que el presidente, que no, el administrador. No está conforme con que no se vulnere la norma por apreciar la SS que lo hace el administrador por orden del presidente, a pesar de que ello no ha sido acreditado de ningún modo.

Aduce la comunidad demandada, que el letrado que representó al actor en la junta no formuló queja alguna en relación a este punto en la celebración de la misma por este motivo, ni se alegó en el plazo de 6 días que se lesionaran sus derechos. Además, la convocatoria se hizo por el presidente, si bien la comunicó el secretario, Sr. Vázquez, tal como declaró en el juicio.

El motivo de nulidad no podrá prosperar toda vez que efectivamente ha quedado acreditado en autos que lo que es el Acto de Comunicación (f. 15) se ha suscrito por el secretario de la comunidad, que evidentemente actúa a instancia del presidente. La Convocatoria se hace en el documento ad hoc que reza ab initio 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ', NUM000 Tomiño, 11 de abril de 2016, siendo así que el único que la puede representar no es sino el Presidente ex art. 13.3 de la LPH , máxime cuando celebrada la Junta no se formuló por ninguno de los asistentes, incluido el actor, sospecha alguna sobre que existiese tal defecto, más paradigmático resulta el caso si es que precisamente el actor era el presidente de la comunidad que se celebró la junta, a resultas de la cual fue removido del cargo. Participa en ella y en ningún momento hace mención ni cuestiona la convocatoria de una junta a la que asiste representado por un letrado, en el sentido de que no se había procedido por su parte a convocarla, o a instancia de otros copropietarios que representen al menos la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación ( art. 16.1 de la LPH ), legitimando de este modo su formal existencia.



TERCERO. -Omisión de propietarios morosos. - También exige el art. 16 de la LPH que en la convocatoria se contenga una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas de la comunidad, como advertencia de que sean conocedores de la situación contable, así como de la privación de su derecho al voto.

En la junta de 20 de abril, uno de los puntos del orden del día era 'liquidación de los propietarios morosos con expresa indicación de períodos y conceptos pendientes de pago'. Afirma el apelante que en la junta se le asignó sorpresivamente una deuda sin indicar a qué períodos corresponde, privándole de su derecho al voto, y reflejándose en el acuerdo que se enviará un extracto de sus cuotas a posteriori, porque allí no figura desglosada.

En efecto, el art. 16.2 de la LPH prevé que 'La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.

Art.15.2. Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto. El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley. < /i> La sentencia de instancia no considera causa de nulidad dicho acuerdo porque entiende que no puede alegarse desconocimiento de la relación de morosos o ignorancia sobre el estado de las cuentas de la comunidad por parte de quienes tenían que conocer directamente dicha deuda, al margen de que sí se indicaba en la convocatoria las consecuencias de dicha circunstancia a los efectos del art. 15.2 de la LPH : 'Se advierte a los Sres. Propietarios de pisos y locales que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la Comunidad se les privará del derecho de voto, salvo que en el momento de iniciarse la junta acrediten haber impugnado judicialmente la deuda o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada.' La Comunidad opone que es un defecto formal no hacer constar dicha relación en la convocatoria, pero que no ocasiona la nulidad por su omisión conforme al art. 16.2 de la LPH . El actor asistió, votó o salvó su voto, sin que su intervención ninguna incidencia tendría en el resultado. En cuanto a la existencia de la deuda, ha quedado acreditado que debe cantidades a la comunidad y que los recargos han sido aceptados y votados por el actor en sendas actas de las que se acompaña copia con la contestación a la demanda, habiéndosele permitido salvar su voto en la junta.

Es verdad que esta adición, que se afirma omitida, en la LPH se produjo precisamente por el deseo de impedir que quienes no están al corriente en el pago de sus deudas, al menos no puedan intervenir en el sistema de votaciones ni decidir sobre situaciones de la comunidad cuando no aportan su parte correspondiente para hacer frente al pago de sus deudas con la comunidad. Piénsese lo que supondría que en un acuerdo para el que se exija unanimidad no se pudiera aprobar por quien está en deuda con la comunidad y que, encima, vota en contra de la adopción de un acuerdo que puede ser interesante para la comunidad.

La observancia del requisito legal que examinamos, encuentra justificación en la finalidad de motivar el cumplimiento de la esencial obligación de los propietarios de contribuir al sostenimiento de las cargas económicas de la comunidad, sancionando al incumplidor con la pérdida de su derecho de voto en la junta, y adquiere especial relevancia en orden a la preservación del principio de seguridad jurídica en la conformación de la voluntad de los partícipes de la comunidad, otorgando el grado de certidumbre mínima a la hora de acometer la votación de un determinado acuerdo sometido a la consideración de la junta, impidiendo que participen en su adopción propietarios que se encuentran privados de su derecho al voto, lo que comprometería la validez del acuerdo para el caso de que la participación del comunero moroso se hubiese evidenciado decisiva para conformar las mayorías legalmente requeridas.

En cuanto a la cuestión jurídica relativa a la interpretación de la exigencia establecida en el art. 16.2 LPH (inclusión en la convocatoria de la junta de la relación de propietarios morosos), especialmente las consecuencias jurídicas anudadas al incumplimiento de la mencionada prescripción legal en orden a la válida convocatoria de la junta y a la correlativa validez de los acuerdos adoptados en la misma no ha tenido una respuesta jurisdiccional unánime. Por regla general las resoluciones de las AP no anudan efectos anulatorios a las juntas convocadas sin el cumplimiento de este requisito, como la SAP de Vizcaya de 25 de abril de 2013 , SAP de Valencia de 11 de julio de 2014 , AP Madrid de 13 de enero de 2015 , SAP de Málaga de 23 de abril de 2015 , SAP de Ourense de 19 de junio de 2017 , SAP Alicante de 6 de abril de 2017 , así se considera contrario a la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ) impugnar todos los acuerdos de la Junta so pretexto de un defecto formal en la convocatoria cuando el impugnante asistió a la Junta y no denunció ese defecto al inicio de la misma y, a ello habría que añadir que el drástico efecto de la nulidad lo produciría cuando se hubiese adoptado algún acuerdo con el voto de un propietario moroso que legalmente está privado del derecho de voto conforme establece el artículo 15.2 LPH , interpretación que ratifica acorde con la LPH la STS de 2 de julio de 2009 .

Efectivamente el recurrente no ha justificado que hubiese denunciado al inicio de la celebración de la Junta el defecto formal de la convocatoria consistente en la omisión de la relación de morosos ni tampoco ha hecho el mínimo esfuerzo en acreditar que si se hubiese excluido a alguno de los propietarios morosos del cómputo de los votos no se habrían alcanzado las mayorías necesarias para adoptar los acuerdos. Ha quedado probado además que esta omisión de la relación de morosos no ha tenido incidencia sobre el régimen de mayorías exigible para la válida adopción los acuerdos impugnados, acreditando cumplidamente que se ha privado de voto al impugnante moroso, en el caso, el propio recurrente, y por tanto que no ha influido en la formación de las mayorías legalmente exigidas para la válida adopción del acuerdo en cuestión.



CUARTO. - No identificación de los asistentes, delegaciones: vulneración del art. 19.1.d).

Indicación de adopción de acuerdos por mayoría sin especificaciones. - Opone la Comunidad siguiendo el criterio de la sentencia que el acta de la reunión carece de efectos constitutivos, su valor es solo ad probationem, por lo que no resulta exigible que se haya extendido el acta con los requisitos del art. 19.2.d) de la LPH : 'd) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación' En cuanto siguiente motivo de apelación, no tiene trascendencia alguna la falta de constancia expresa de los propietarios que votaron a favor de los acuerdos pues se deduce con suma facilidad al figurar en el final del acta los asistentes y representados. En cada uno de los acuerdos los propietarios se adoptan por mayoría de los que tienen derecho a voto, en algunos otros salvo el actor (que, aunque privado de voto, lo salva) son todos los demás propietarios asistentes o representados que no votaron en contra.

Debe recordarse también que la parte actora no ha hecho el más mínimo esfuerzo en comprobar si el voto de algún propietario moroso hubiese alterado el resultado de la votación por lo que tampoco puede tener trascendencia esa posible omisión.



QUINTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Octavio representado por la Procuradora Dª María Crende Rivas contra la Sentencia dictada en los autos de Impugnación de Acuerdos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n° NUM000 de Tomiño n° 137/17, tomados el 20 de abril del año 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Tui, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D.

JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.