Encabezamiento
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3
Avenida Merindades 66
Tudela
Sección: E3 Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Nº Procedimiento: 0000098/2017
NIG: 3123241120170000497
Materia: Contratos bancarios Resolución: Sentencia 000072/2017
JUZGADO: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela ( Navarra ). Av. de las Merindades 66
ASUNTO: 98/2017 Juicio ordinario, ( reclamación de cantidad por responsabilidad contractual ).
SENTENCIA nº 72/2017
En Tudela a 31 de Mayo de 2017.
Vistos por mí, D. Oscar Ortega Sebastián Magistrado-Juez del juzgado de primera instancia nº 3 de los de Tudela, los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante éste juzgado bajo el número 98/2017, a instancia de D. Jenaro y Dña. Isidora , representados por el procurador de los tribunales D. Ignacio Hualde Garde y asistida por el letrado D. Jenaro , contra la mercantilBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, BBVA, representada por el procurador de los tribunales D. Pedro Luís Arregui Salinas y asistida por el letrado D. Jose María Salinas Casanova, por el caso de reclamación de nulidad de cláusula de gastos hipotecarios y condena dineraria derivada de incumplimiento contractual, ha dictado la siguiente sentencia.
Antecedentes
Primero.-Por el procurador de los tribunales D. Ignacio Hualde Garde, en nombre y representación de D. Jenaro y Dña. Isidora mediante escrito de fecha 17 de Marzo de 2017 se presentó demanda de juicio ordinario en reclamación de nulidad de cláusula de gastos hipotecarios y reclamación de cantidad dineraria derivada de dicha nulidad e incumplimiento contractual, donde en resumen se indicaba que se contrató con la demandada un contrato de hipoteca incluyendo dicha cláusula sin aportar la información suficiente y exigida legalmente por lo que existe un vicio de nulidad de dicho contrato, así como la propia nulidad de la misma, como la devolución de los gastos relativos a la tramitación de la hipoteca y condena en costas.
Segundo.-Por Decreto de fecha 28 de Marzo de 2017 se admitió a trámite la demanda siendo emplazada la parte demandada a contestar a la demanda.
Dicha contestación se presenta en la representación indicada en fecha 8 de Mayo de 2017, en la que en síntesis no niega la formalización del contrato pero si negando los vicios de consentimiento y causas de nulidad que alega el demandante. Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminaba solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.
Tercero.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de Mayo de 2017, se cita a las partes a la celebración de la Audiencia Previa, para el día 31 de Mayo de 2017. En la misma sin llegar a ningún acuerdo entre las partes, se fijan los hechos controvertidos, y por la actora se propone documental por reproducida, y por la demandada documental por reproducida e interrogatorio de parte, siendo admitida la prueba propuesta documental, tal y como consta en acta levantada al efecto y soporte de grabación de audio, formulando la parte demandada recurso de reposición que previo traslado es desestimado y formulando protesta de cara a una segunda instancia y no habiendo más prueba que realizar quedan los autos vistos para sentencia.
Fundamentos
Primero.-La parte actora reclama la nulidad de la cláusula en que se le atribuyen en exclusiva los gastos de hipoteca, solicitando la devolución de los que han sido indebidamente cobrados.
La demandada se opone a la demanda alegando que no concurre causa alguna de nulidad o devolución.
Segundo.-Una vez visto lo antedicho hemos de entrar a analizar la demanda interpuesta frente a la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, BBVA, en cuanto al fondo del asunto.
Con carácter previo debe tenerse en cuenta de que el actor impetra la nulidad absoluta del contrato por la concurrencia de vicios del consentimiento, en concreto dolo y/o error, circunstancia esta que sería suficiente para desestimar la demanda pues conforme al artículo 1.261 CC , 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) Consentimiento de los contratantes, 2º) Objeto cierto que sea materia del contrato y 3º) Causa de la obligación que se establezca', de forma que, la carencia de algunos de dichos requisitos, o su celebración contra normas imperativas o prohibitivas, ( artículo 6.3 CC ) genera la nulidad de pleno derecho y por lo que al consentimiento se refiere del artículo1.265 CC dice que, 'Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.
En cualquiera de dichos supuestos, la concurrencia de cualquiera de los referidos vicios de la voluntad lo que acarrea, según constante, antigua y uniforme doctrina y jurisprudencia, no es la nulidad radical o inexistencia del contrato, ( prevista solo para los supuestos de ausencia de alguno de los elementos esenciales del artículo 1.261 o de contravención del artículo 6.3 ambos del CC ), sino solo la anulabilidad del mismo, ( por todas las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 7 de Julio de 1981 , 4 de Diciembre de 1990 o 2 de Febrero de 1998 entre otras muchas ).
Es decir, el contrato por dolo o error está sometido al régimen de la anulabilidad, que no ha sido solicitada, y no al de la nulidad absoluta, que es la impetrada.
En todo caso, y a pesar de lo anterior, procede entrar a conocer de estos dos supuestos por si, de alguna manera la errónea solicitud puede ser salvada.
Respecto del dolo, el Código civil lo configura como la utilización de palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes para inducir al otro a celebrar un contrato que sin ellas no hubiere hecho, ( artículo 1.269 CC ), determinante también de anulabilidad contractual, ( artículo 1.265 CC ), además de tenerse que probar absoluta y cumplidamente por quien lo invoca, ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Marzo de 1994 ), y que precisa inexcusablemente una conducta intencional, insidiosa o engañosa por parte de quien supuestamente lo emplea, dirigida a provocar la celebración del negocio o contrato, que la voluntad de la otra parte resulte viciada por dicha conducta, que sea grave y que no haya sido empleado por ambas partes contratantes. Estando caracterizado el dolo civil por ser producto de la astucia, maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante de la decisión de otorgar el contrato, abarcando no sólo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26 de Octubre de 1981 , 15 de Julio de 1987 , y 27 de Septiembre de 1990 entre otras ), siendo doctrina reiterada , ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de Julio de 1998 y 29 de Diciembre de 1999 ), la que viene exigiendo, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente dicha actividad dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios, ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de Mayo de 1991 ) ,pues el dolo no se presume, ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Julio de 1998 ).
Respecto de la pretendida nulidad del contrato por vicios en el consentimiento al haber mediado error. Como ya se anticipó antes, este vicio de consentimiento debía haberse articulado vía anulabilidad, y no como nulidad ex artículo 1261 CC , razón más que suficiente como para desestimar el motivo alegado por la actora, pero al igual que se realizó antes, aún a pesar de que hipotéticamente se hubiere solicitado la anulabilidad el motivo igualmente debería ser desestimado.
En efecto, es doctrina reiterada, ( por todas las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18 de Abril de 1978 y 14 de Febrero y 29 de Marzo de 1994 ), que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 CC , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta, ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 6 de Junio de 1953 , 27 de Octubre de 1964 y 4 de Enero de 1982 ), siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 1974 , 4 de Enero de 1982 y 18 de Febrero de 1994 ).
Es por ello por lo que el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 13 de Mayo de 2009 señala que, 'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266 del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - Sentencias de 7 de Abril de 1976 , 21 de Junio de 1978 , 7 de Julio de 1981 , 4 de Enero de 1982 , 12 de Junio de 1982 , 15 de Marzo de 1984 , 7 deNoviembre de 1986, 27 de Enero de 1988 , 14 de Febrero de 1994 , 6 deNoviembre de 1996, 30 de Septiembre de 1999 , 12 de Julio de 2002 , 24 de Enero de 2003 , 12 de Noviembre de 2004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.
En consecuencia, el error, para que el mismo invalide el consentimiento provocando la anulabilidad del contrato, que no su nulidad radical, ( artículo 1.265 CC ), es preciso no solo que se pruebe por quien lo alega, ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13 de Diciembre de 1992 y 30 de Mayo de 1995 ), sino que recaiga sobre la sustancia de la cosa o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, ( artículo 1.266, párrafo primero CC ), habiendo dicho nuestro Tribunal Supremo que el error en el objeto al que se refiere el precitado precepto, para que invalide el consentimiento ha de recaer sobre de alguna de las condiciones que se le atribuyen a la cosa, y que ha de tratarse de error excusable es decir no atribuible a negligencia de quien lo alega, de tal forma que pudiera haber sido evitado mediante el empleo de una diligencia media, ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 3 de Marzo de 1994 , 6 de Noviembre de 1996 , 30 de Septiembre de 1999 ó 12 de Julio de 2002 , entre otras muchas ).
A este respecto argumenta el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 18 de Febrero de 1994 que 'La Sala en línea de principio y abordando el análisis del llamado error propio/vicio - a diferencia del obstativo - o sobre la declaración negocial rubricado en citado artículo 1266.1 CC y, que es el subsumido en el litigio. y el influjo de su inexcusabilidad que, de existir, habilite el axioma ' qui errant no consentire videtur ', invalidando el negocio en que aquél haya acontecido, expresa que con la mejor doctrina, debe afirmarse que según nuestra jurisprudencia para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 CC . Es inexcusable el error, ( de la STS de fecha 4 de Enero de 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continua- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, ( por ejemplo, anticuarios en la STS de fecha 28 de Febrero de 1974 o construcciones en la STS de fecha 18 de Abril de 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, ( STS de fecha 4 de Enero de 1982 ) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'.
Y respecto de la inexcusabilidad del error la Sentencia de fecha 13 de Febrero de 2007 indica que, 'Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias delcaso. La sentencia de 12 Noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 Febrero 1994 , 6 Noviembre 1996 , 30 Septiembre 1999 y 24 Enero 2003 , afirma que ' para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ''.
Es decir, que la exigencia del carácter inexcusable del error es una medida de protección para la parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios.
En resumen, para que el error pueda tener verdadera trascendencia anulatoria requiere que cumpla todos y cada uno de éstos requisitos: 1º) que quede cumplidamente acreditado; 2º) que sea esencial e inexcusable, pues de no ser así estaríamos ante un error propio que únicamente le es imputable a quién lo padece; 3º) que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para quién lo alega; y 4º) que no se haya podido evitar con una regular diligencia.
Es por ello por lo que el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 13 de mayo de 2009 señala que, 'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266 del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de Abril de 1.976 , 21 de Junio de 1.978 , 7 de Julio de1.981 , 4 de Enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7de noviembre de 1.986, 27 de Enero de 1.988 , 14 de Febrero de 1.994 , 6de Noviembre de 1.996, 30 de Septiembre de 1.999 , 12 de Julio de 2.002 , 24 de Enero de 2.003 , 12 de Noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.
A ese deber de información en la fase precontractual se refiere también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha27 deMarzo de 2009cuando establece que la tendencia del legislador ha sido más proteccionista de la clientela y más exigente respecto de la obligación de información de las entidades financieras, y señala que los clientes minoristas, fundamentalmente los particulares que actúan como personas físicas, Pymes, etc., reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en la realización de los test, como en el alcance de la documentación pre y post contractual que ha de ser puesta a disposición de los mismos.
En conclusión, a la hora de analizar la el error en el consentimiento por parte de una persona contratante de un contrato bancario complejo, como es el que nos ocupa, habrá que acudir tanto a su cualificación profesional, como al hecho de que antes de emitir su consentimiento contaba con toda la información necesaria y precisa, siendo que toda esa información obligatoriamente debía habérsela proporcionado la entidad bancaria, correspondiendo a ésta, la carga de la prueba de tal hecho, pues el no haberla recibido constituye para el consumidor un hecho negativo. Si el consumidor contaba con toda la información y aun así contrató, su consentimiento no estará viciado; si por contra, no contaba con toda la información, su consentimiento estará viciado por error.
Tercero.-Aplicada toda la anterior doctrina a nuestro caso, no queda acreditado que se cumpliera tal proceso informativo pues no aporta la entidad crediticia demandada ninguna prueba relativa a que le fuera entregado al cliente folleto informativo con carácter previo a la suscripción del préstamo hipotecario, ni su funcionamiento, ni de que hubiera sido informada de su derecho a examinar el préstamo hipotecario tres días antes de la firma ante el notario de la escritura pública, ni que éste, al margen de leer la citada escritura, que es en definitiva la praxis habitual, explicara expresamente a la parte prestataria que dicho préstamo hipotecario contenía una cláusula de gastos, y las repercusiones económicas y jurídicas que ello comportaba, pues en la escritura pública ninguna mención se hace al respecto, por tanto no se cumplen los requisitos legalmente exigidos por la OM de 1994, por lo que cabe declarar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia.
Pero es que la cláusula analizada no solo es nula por falta de transparencia, sino que también es abusiva por causar un desequilibrio en perjuicio del actor, que es consumidor; en efecto, y siguiendo a nuestro Tribunal Supremo, en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera que sirve de guía en esta resolución, da las pautas necesarias para determinar qué se entiende por desequilibrio y, así, expresa,' Es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto.'Añadiendo que,' No es preciso que exista desequilibrio ' económico ' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo, máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo '.
El contrato es un verdadero contrato de adhesión. El actor no podía en modo alguno introducir modificación alguna, todas las cláusulas fueron predispuestas e impuestas por la demandada, y además, en lo que se refiere al tipo de interés elegido por la demandada ya se indica en el interrogatorio que se fija unilateralmente basado en los condicionamientos del mercado y los da el Departamento de la demandada correspondiente a la contratación de estos productos. Así suele venir definido como un'
Producto asimétrico que produce un desequilibrio financiero a favor del banco y en perjuicio del cliente '. En efecto, si se observa el contrato, la demandada ha elegido perfectamente para sus propios intereses los tipos de interés, así, cuando su cliente, ( el actor ), está obligado a pagar, se observa que ha de pagar a un tipo fijo, que ha sido elegido alto en referencia a los tipos euro del mercado, mientras que cuando es ella la obligada al pago, el cliente tan solo recibe el Euribor oficial, por ello, cuando el Euribor sube por encima del tipo fijo establecido por la demandada, ( que es cuando se generan beneficios para el consumidor ), al ser éste tipo más alto que e del mercado, se genera una subida muy pequeña, mientras que cuando el Euribor disminuye, al estar ese tipo muy alto es cuando se generan para el consumidor unas perdidas muy altas y desproporcionadas para el mismo supuesto, ( alza ), a la inversa.
En conclusión, el deber de información de las entidades bancarias en la contratación de sus productos, está regulada en la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores, y por el RD 217/2008, de 15 de Febrero.
Asimismo, la entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversión o de gestión de carteras, está obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas 'la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; Sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan', obligándole expresamente 'a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información', ( artículo 79 bis 6 LMV ). Por ello, si en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la 'obligación de advertirle' al respecto, por lo que si el cliente 'no proporciona la información indicada o ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.', ( artículo 79 bis 7 y 8 LMV ).
Sobre la base de estas obligaciones, en Abril de 2010, el Comité Europeo de Supervisores financieros, ( CESR ), publicó un documento que pretendía clarificar ese concepto y recientemente-te ha hecho lo propio la CNMV en su 'Guía sobre la prestación del servicios de asesoramiento en materia de inversión', ( 23 de Diciembre de 2010 ), materializando lo que se ha dado en llamar 'test de idoneidad'. En síntesis, los organismos supervisores consideran que se produce asesoramiento, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Que sea una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio, y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgo de una operación o servicio financiero, no una información o explicación de las características de un servicio o instrumento financiero; 2) Que sea personalizada explícita o implícitamente, es decir, que tenga en cuenta las circunstancias personales del cliente y se presente como idónea para él; 3) Que se refiera a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos, y no de forma genérica a tipos de activos o productos financieros; 4) Que se formule al cliente a través de medios ' personalizados' y no solo a través de canales de distribución dirigidos al público en general, como anuncios en prensa, TV o radio; y 5) Ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo. Todos estos requisitos deben cumplirse conjuntamente, ( artículo 5.1.g) RD 217/2008 ).
Como establece la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 18 de Abril de 2013 , el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar, con la debida diligencia a los clientes, una información clara y transparente, completa, con-creta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación, y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
Dado que la actora debe ser conceptuada con arreglo a lo anterior como minorista, y además consumidor, la información, cuando de consumidores y usuarios se trata, como sucede en el presente caso, según el artículo 2.1 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984 , vigente cuando se suscribieron el contrato era, ( y, lo continua siendo ), un derecho básico de aquellos: la información correcta sobre los diferentes productos o servicios.
En este sentido y al respecto procede transcribir el Fundamento de Derecho Cuarto de la SAP de Álava de fecha 10 de Octubre de 2013 , que recoge la doctrina al respecto:' En el ámbito de la contratación o intermediación bancaria, y, en general, con o de las entidades financieras, la importancia de la negociación previa y de la fase precontractual alcanza especial intensidad, exigiéndose un plus de atención y diligencia por parte de la entidad que comercializa u ofrece, y dentro de su actividad que no es gratuita, los productos financieros al informar al cliente, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. Los clientes- contratantes han de recibir toda la información necesaria para tomar conciencia de lo que significa el contrato o el producto y su alcance, de los derechos y obligaciones derivados del mismo, y valorar su interés en el mismo. Lo que ha motivado que se hayan establecido códigos y normas deconducta para dotar de claridad y transparencia las operaciones que se realizan.
En el presente caso, es aplicable la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, y ello, en base a lo dispuesto en su artículo 2 , tanto en su redacción vigente a fecha 29 de junio de 2007 como en su redacción actual, y a lo establecido en el artículo 3 del Real Decreto 1310/2005 de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, debido también indicarse que las aportaciones financieras subordinadas constituyen deuda subordinada, y un producto complejo atendiendo a la redacción actual del artículo 79 bis 8 a) de la Ley del Mercado que Valores porque no aparece en la lista explícita de valores no complejos y porque no cumple los tres requisitos que en dicho precepto se recogen para que otros instrumentos financieros tengan la consideración de no complejos, así el primero de tales requisitos consiste en que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación del instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, posibilidades frecuentes que no se aprecian en el presente caso ya que en la contestación de fecha 22 de noviembre de 2012 de la ahora apelante a la reclamación extrajudicial del ahora apelado-impugnante se dice que las participaciones de aportaciones de Eroski son un producto financiero sometido a la normativa del Mercado de Valores y que cotiza según se compromete en el folleto de emisión en el mercado AIAF, añadiéndose que, había un estrangulamiento del mercado dado que había muchas órdenes a la venta y pocas a la compra, por lo que costaba mucho tiempo vender las participaciones, que revela que se trata de un mercado no lo suficientemente líquido (de partida no se garantizaba que existiese liquidez en el mercado) para que las posibilidades frecuentes a las que hemos hecho referencia existiesen, siendo de añadir que si bien no es aplicable al presente caso la reforma operada en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, al ser esta de fecha posterior al contrato de depósito y administración de valores y a la orden de valores, la Directiva MiFid 2004/39/CE para entonces ya se había aprobado y era de conocimiento público, en especial para las entidades financieras, y además de que se trata de un producto complejo es un producto de riesgo elevado porque el vencimiento no tiene lugar hasta la liquidación de la Cooperativa y si bien puede ser amortizadas anticipadamente a partir del quinto año desde la fecha de desembolso, bien total o parcialmente, ello es facultad, únicamente, de la emisora, además los créditos derivados de las AFSE se sitúan detrás de todos los acreedores comunes o por créditos ordinarios frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi, y si bien el titular puede venderlas en un mercado secundario existe el riesgo de liquidez ya expuesto (riesgo que de hecho se ha convertido en realidad por lo ya argumentado) y el riesgo de que su precio de cotización pueda situarse en niveles inferiores a su precio de amortización (valor nominal), como resulta, también, que se ha producido atendiendo a la valoración que de las mismas resulta de la documentaciónaportada por el ahora apelado-impugnante en la audiencia previa, concretamente, lo extractos bancarios.
El artículo 78.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , establecía, en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito..., (siendo apreciable en el presente caso aunque no existiera asesoramiento la prestación de un servicio de inversión atendiendo a lo dispuesto en el artículo 63 de la reseñada Ley en su redacción aplicable al presente caso ), debían respetar las siguientes normas de conducta: 'a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título; b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta. Seguidamente en el artículo79.1 establecía que '(...) deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.
En desarrollo de estas previsiones legislativas, el R.D. 629/1993, de 3 de Mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, (derogado por R.D. 217/08, de 15 de Febrero ), disponía en su artículo 16, relativo a la información a la clientela, concretamente, en su número 2 , que las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, y establecía en su Anexo un ' Código general de conducta de los mercados de valores ', integrado por sus artículos 1 a 7, de los que cabe destacar que según el artículo 4.1: ' Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer ', y conforme al artículo 5: ' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientesdebe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones... '.
Ante esta exhaustiva obligación de informar de las entidades bancarias, los defectos en su cumplimiento, sobre todo en el aspecto relativo al carácter imparcial de tal información, y de advertencia sobre la inadecuación del valor complejo al perfil del inversor, puede dar lugar a dos nulidades concurrentes. Por un lado, la prevista en el artículo 1.303 del Código Civil , por defecto de consentimiento del suscriptor minorista, quien, influido por la falta de información adecuada de la entidad bancaria, sufrió un error sustancial sobre el objeto del contrato, contratando un producto bancario complejo y de alto riesgo, desconocido para él, y que conlleva la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.
Y por otro lado, la regulada en el artículo 79 bis, apartados 6 y 7, al omitir el test de idoneidad, vulnerando una norma imperativa sobre información, y que debe ser considerada esencial para el contrato, por cuanto persigue un objetivo querido por el ordenamiento, como es que la información prestada por las entidades financieras reúna una condiciones objetivas de corrección, ( clara, precisa, suficiente y tempestiva ), y subjetivas en relación al cliente, ( experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos ), lo que, como el caso anterior, implica también su nulidad con los mismos efectos anteriores.
Finalmente, como ya estableció la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 14 de Noviembre de 2005 , debe señalarse la carga probatoria acerca de la in- formación facilitada al cliente sobre toda la naturaleza, efectos y evolución del contrato, debe pesar sobre el profesional financiero, por cuanto el cliente, por tratarse de la prueba de un hecho negativo, como es la ausencia de dicha in-formación, se encontraría ante una imposibilidad probatoria.
A la vista de todo ello, resulta evidente que el actor no podía saber correcta y completamente cuando firmaba lo que realmente estaba firmando pues por un lado, la información pre contractual recibida, además de insuficiente, era parcial y en parte engañosa, y por otro la información que podían obtener de la lectura del contrato, infundía a confusión por la terminología usada, y era insuficiente, pues ni relata de manera concreta en que consiste el objeto del contrato suscrito, ni cuando asumía un riesgo económico y como se cuantificaría el mismo.
En consecuencia habrá de concluirse en que el actor no prestó un consentimiento válido, consciente y eficaz, y en consecuencia la demanda debe ser estimada y el contrato suscrito por el actor con la demandada, debe ser anulado por mediar error en el consentimiento.
Cuarto.-Se reclama por la parte demandante la cantidad de 5.819,45 euros en cuanto a los gastos de la hipoteca, referentes a Registro, Notaría, Gestoría, Impuestos y Tasación.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Diciembre de 2015 , entre otras cuestiones que no nos atañen en este momento, se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aducía por la entidad bancaria que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. Y en cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH , los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario ; Y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.
La cláusula cuestionada viene a indicar en síntesis que son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación - incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía - y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños. Que la parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda, así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.
En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones, ( como veremos ), contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.
El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto, 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables', ( numero 2º ), como, ' La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario', ( numero 3º ) . El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, ( y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario, ( artículo 89.3.3º letra a) ), y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, ( artículo 89.3.3º letra c) ). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, ( artículo 89.3.4º ), y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación, ( artículo 89.3.5º ).
Sobre tales bases legales, no cupo considerar que la sentencia entonces recurrida hubiese vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta ala formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ( necesaria para la constitución de la garantía real ), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real, ( artículos 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial, ( artículo 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría unadistribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; Y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas, ( artículo 89.2 TRLGCU ).
En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 1 de Junio de 2000 , ya se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.
En lo que respecta alos tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere, ( letra a ); Y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto, ( letra c ), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario, ( letra d ). Por otro lado, el artículo 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el artículo 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el artículo 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respectaal impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el artículo 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 25 de Noviembre de 2011 , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, ya se dice que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.
En lo que atañe a losgastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal, ( artículo 8 LMH ), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el artículo 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al artículo 14 de la Ley de Contrato de Seguro .
En cuanto alos gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago,y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los artículos 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los artículos 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto, ( artículo 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo, ( artículo 561.2 LEC ); Y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente,la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesalesno solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex artículo 86 TRLCU y artículo 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaerá todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.
Respecto ala imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el artículo 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo, ( actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente... ), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva,resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los artículos 86 TRLCU y 8 LCGC.
Dicho lo anterior, en la mencionada resolución no se distingue entre consumidor y no como pretende hacer ver la parte demandada.
Así vemos que se hace referencia a una serie de gastos que se mencionan en la demanda y se repiten en la mencionada sentencia que debemos estimar por los propios argumentos vertidos en la misma, antes expuestos, estos son los impuestos de IAJD, y mitad de gastos de Notario y Registrador, atendiendo a dicha distribución equitativa.
Referente a los gastos de gestoría, si bien puede ser cierto como se comenta en la demanda la imposición de la misma por la entidad bancaria, no es menos cierto que dicha labor se presta a favor exclusivo de la parte demandante, que bien podría haber realizado dicha labor personalmente, ( algo que por desconocimiento en la materia o comodidad no se suele hacer ), o haber propuesto otra gestoría de su conveniencia, siendo en todo caso, al igual que hablaba la Sentencia del Tribunal Supremo a cerca del seguro de hogar, un beneficio de la parte ahora demandante.
Por último en cuanto a los gastos de tasación, si bien es una actuación obligatoria en el préstamo hipotecario, al igual que sucede con los gastos de Notario y Registrador, a los que antes hacíamos referencia, es un beneficio para ambas partes, la parte prestamista que determina el valor de la vivienda en aras a conceder y en qué términos dicha hipoteca, como para el prestatario, que pacta dicho valor en caso de posterior incumplimiento para su realización judicial, y por los mismos argumentos vertidos en la Sentencia mencionada del alto Tribunal, referente a otro tipo de gastos con los que comparten naturaleza, debe verse repartido una vez mas de forma equitativa entre ambas partes.
En conclusión, debe hacerse devolución de las cantidades de 4.676,78 euros referente a mitad de gastos de Registro, Notario y Tasación, así como el impuesto IAJD.
Sexto.-A la vista de la estimación sustancial de la presente demanda, debe condenarse a la demandada al pago de los intereses legales de la cantidad objeto de la condena, desde la fecha contratación, 29 de Diciembre de 2010, e incrementados en dos puntos desde fecha de resolución, por aplicación de los artículos 1.100 y 1108 CC y 576 LEC .
Séptimo.-Respecto de lacondena en costas, el artículo 394 LEC indica que se impondrán las costas a la parte que hubiera visto rechazadas todas sus pretensiones. En el presente caso sin embargo se produce una estimación sustancial de la misma, y principalmente lo que es objeto de controversia, y la demandada debe responder de la totalidad de las costas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente,
Fallo
SeESTIMAla demanda interpuesta por D. Jenaro y Dña. Isidora , contra la mercantilBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, BBVA, por responsabilidad contractual y seDECLARA, LaNULIDADde la cláusula 5ª de gastos derivados del otorgamiento establecida en la escritura pública de hipoteca suscrita entre las partes el 29 de Diciembre de 2010 ante el Notario de San Sebastián D. Enrique García Jalón de la Lama Tolosa, al nº 1.912 de su protocolo, en consecuenciaCONDENOa la demandada a la devolución de la cantidad de4.676,78 euros, ( cuatro mil seiscientos setenta y seis euros con setenta y ocho céntimos ), en concepto de gastos de hipoteca con los intereses legales desde la fecha de contratación, 29 de Diciembre de 2010 e incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.
La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma puede interponerse ante este mismo Juzgado recurso de apelación, previa constitución del preceptivo y correspondiente depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, según lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ conforme a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2009 de fecha 3 de Noviembre, y la preceptiva tasa prevista en la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en el plazo de veinte días, del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de Navarra.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, ordeno y mando,D. Oscar Ortega Sebastián, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela.
