Sentencia Civil Nº 72/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 708/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 708/2014

Autos: procedimiento ordinario nº: 430/2013

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 72/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, veintiseis de marzo de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 708/2014, en el que ha sido parte apelante GERBA 97, S.L , representada esta por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL , y dirigida por la letrada Dª Anna Maria Torroella Claver ; y como parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS , y dirigida por el Letrado D. JOSEP MARIA BONADA SANZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 430/2013, seguidos a instancias de D. GERBA 97, S.L , representado por la Procuradora Dª Esther Sirvent Carbonell y bajo la dirección de la Letrada Dª Anna Torroella Claver, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés, bajo la dirección del Letrado D. Josep Mª Bonada Sanz, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Gerba 97 S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Esther Sirvent Carbonell, contra Banco Popular Español S.A., debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 9/09/2014 , se recurrió en apelación por la parte demandante , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Consideraciones fácticas previas.-

La entidad GERBA 97 SL, instó demanda en ejercicio de acción declarativa de nulidad de cláusula suelo de préstamo hipotecario, de mora automática y de resolución y vencimiento anticipado, y reclamación de cantidad, frente a BANCO POPULAR SA.

Los hechos en los que se fundaba la meritada demanda, traían causa de un contrato de préstamo con garantían hipotecaria, firmado por las partes el día 23 enero 2009, por un principal de 770.000€ y con vencimiento el 04.02.2021.

En calidad de prestatario y como administrador solidario de la entidad prestataria, compareció en la Notaria D. Josep Ballester Sagarull, quien, además, lo hacía también en nombre de la mercantil 'Finques Catalunya Pi sl'.

El tipo de interés variable pactado fue el Euribor mas 1,75 puntos y con un límite inferior (cláusula suelo) del 4,75%.

En la cláusula 6º se pactó una mora automática por el impago de cualquier cantidad y en la cláusula 7º se pactó un vencimiento anticipado por impago de cualquier cuota de capital

El meritado contrato fue novado con fecha 02/02/2011, a efectos de modificar el periodo de carencia, sin modificar el de amortización, fijándose el tipo de interés 'suelo'en el 5%.

En la cláusula 1ª se pacto la mora automática, con el añadido de que, 'En los casos de demora, el Banco podrá optar por la resolución y vencimiento anticipado'.

El último de los préstamos mencionados, fue declarado en situación de mora el 9/1/2013, cuando ya se daban más de cinco cuotas impagadas, por lo que, en el mes de febrero de dicho 2013, el banco interpuso acción de ejecución hipotecaria, por el segundo de los préstamos, único vigente, dictándose Auto de despacho de ejecución el 6 mayo 2013. Frente a este Auto, la mercantil ahora demandante, se opuso al amparo del art. 695 LEC y por las causas de oposición introducidas en la Ley 1/2013 de 14 Mayo, dando lugar, con ello, a los autos 346/13 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Girona, el cual desestimó la oposición por medio de Auto de 24/2/14 , que fue íntegramente confirmado por este mismo Tribunal en su Auto de 19/11/14 (R 513/14 ).

Con fecha 31 mayo 2013, esto es, una vez se había dictado el despacho de ejecución y a la vez que la entidad demandante, instaba oposición a la misma, presentaba la demanda rectora.

La sentencia impugnada, dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona, desestima íntegramente la demanda, por considerar que, no concurre en la mercantil demandante la condición de consumidora, así como tampoco las condiciones necesarias para declarar la nulidad de las cláusulas mencionadas en dicha demanda, por haber tenido, la prestataria, perfecto y cabal conocimiento de su inclusión y contenido.

Frente a la mencionada sentencia, se alza la entidad demandante, reiterando los argumentos de la demanda, tanto en orden a su condición de consumidora como desconocedora del contenido y alcance de las cláusulas cuya nulidad postulaba en la demanda y ahora en el presente recurso.

SEGUNDO.- Requisitos para ser considerado consumidor.-

Es sabido que, una persona jurídica no está excluida de tal consideración en la legislación española por el mero hecho de no ser una persona física - a diferencia de la normativa europea -, pero debe reunir unos requisitos, y es que no actúe dentro de su actividad empresarial o profesional, entendiendo que actuar dentro de su actividad profesional o empresarial es adquirir, almacenar, utilizar o consumir bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Es decir, que la personalidad jurídica del adquiriente no es un excluyente de la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios, sino que lo que determinará si se le otorga o no la categoría jurídica de consumidor o usuario será el destino o uso del bien que se haya adquirido.

En efecto, el art. 2.b Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al respecto dice que es consumidor: 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.' .

De otro lado, el art. 2.a) de la Directiva 2005/29/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»),da el caracter de consumidor: 'a cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión;'

De lo expuesto se infiere que, en ambas Directivas, se hace referencia a la persona física, y no a la jurídica.

Por lo que respecta a nuestra legislación, en el art. 3 del RDL 1/2007 se describe el concepto general tanto de consumidor como de usuario de la siguiente manera:

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.'

En el art. 4 del RDL 1/2007 , se expone el concepto de empresario, diciendo:

'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.'

Así pues, el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

Desde el punto de vista de la jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal de Justicia de Las Comunidades Europeas, de 22 de noviembre de 2001, de la Sala Tercera, hace referencia a un asunto relativo a la consideración de cláusulas abusivas por Jueces italianos, lo que implica la necesidad de determinar previamente si una persona jurídica podría ostentar la condición de usuario o consumidor al haber contratado una a la otra un servicio de distribución de bebidas para uso interno y de disfrute de sus trabajadores, lo que le lleva a plantear ante el TJCE esta cuestión.

En su respuesta, hace especial hincapié en el art. 2.b) de la Directiva 93/13 , manifestando que un consumidor lo puede ser toda persona física que actúe con propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional, y que en el art. 2.c) del mismo texto legal dice que puede ser profesional toda aquella persona física o jurídica que actúe en el marco de su actividad profesional. Así, se ciñe a la literalidad del precepto indicando que:

'Del artículo 2 de la Directiva se deduce claramente que una persona distinta de una persona física, que celebra un contrato con un profesional, no puede ser considerada un consumidor en el sentido de la citada disposición.'

Por lo que respecta a nuestro Tribunal Supremo, la S de 15 de diciembre de 2005 , estableció lo siguiente:

'El art. 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio ,, delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, yaLa en por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios'.

Así pues, lo que la meritada Sentencia tiene en cuenta, es el destino del producto adquirido, es decir, si se va a destinar a uso privado o se va a incorporar en el sistema o proceso de producción o transformación de la empresa en cuestión.

Esta misma Audiencia se ha pronunciado al respecto y así el Auto, Sec. 2ª, de 9-11-2009, nº 253/2009, (rec. 472/2009 ), que analizó un supuesto que versaba sobre los intereses de la concesión de un préstamo a una persona jurídica, acabó entendiendo que no debe ser considerada como usuaria porque lo integra en su proceso de producción o ámbito empresarial. Entendió la Sección 2ª, que 'la condición de consumidor no se le puede otorgar a cualquiera que lo sea por estar en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino que debe cumplir con unas características determinadas como lo son que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Y no debe considerarse como tal a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios.'

Este Tribunal que ahora resuelve, en Auto de 22-7-2009, nº 209/2009, (rec. 347/2009 ), entendió, que no podía declarar el carácter abusivo de los intereses de demora pactados por no ser la persona jurídica una consumidora o usuaria. En ésa ocasión, también se hizo cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 , y añadimos 'que no consta exactamente el objeto del préstamo, pero que en el pacto primero del contrato se estableció que el préstamo no se destinaba a satisfacer las necesidades personales suyas ajenas a su actividad empresarial o profesional. Y que a pesar de tratarse de una cláusula de adhesión, que de no ser cierta debería considerarse nula, no existe razón para dudar de su contenido, sobre todo teniendo en cuenta que la prestataria es una persona jurídica y que aunque ésta pueda ser consumidora, lo más habitual y normal es que no lo sea y, por tanto, debe considerarse como empresaria y no serle de aplicación la Ley protectora de consumidores.'

TERCERO.- Condición de la entidad demandante .-

La entidad demandante y ahora recurrente, basa su condición de consumidora en que se trata de una empresa patrimonial y la condición de vivienda habitual del inmueble objeto de ejecución hipotecaria.

Esta misma Sala, en su Auto 513/14 por el que desestimaba el recurso de la misma entidad en el proceso de oposición a la ejecución hipotecaria, ya declaro la condición de no consumidora de la demandante, y ello se hacía bajo la consideración de que, el hecho de que el objeto de la hipoteca fuera una vivienda de uso familiar no otorgaba el carácter de consumidora a la sociedad prestataria. También decíamos que el préstamo que fue garantizado con dicha hipoteca, no tenía como finalidad la adquisición de una vivienda para ser usada como habitual por los administradores de la prestataria, sino el de refinanciar el préstamo hipotecario, suscrito el 17/10/2006 por la mercantil Finques Catalunya Pi sl y posteriores operaciones, y tal aseveración se hacía, por lo recogido en el escrito de oposición a la ejecución de 31 mayo 2013 y por el del informe acompañado al escrito de 13/2/2014.

Respecto de la finca objeto de hipoteca, no es cierto su destino a vivienda habitual de los administradores, pues mientras la misma aparece sita en la URBANIZACIÓN000 ', la habitual del Sr. Teodulfo es la sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , según se desprende del certificado de empadronamiento aportado con el recurso analizado.

El recurso basa el carácter de consumidora de la recurrente, por el informe emitido por el Sr. Jacobo , el cual, fue aportado con el escrito de oposición a la ejecución y por ello ya valorado por este mismo Tribunal. Se reitera que, en dicha oposición, la parte ahora recurrente, manifestaba expresamente, que ' el origen del primero de los prestamos a Finques Catalunya Pi sl, lo era la adquisición de un solar para su promoción y venta una vez realizadas las obras urbanísticas y constructivas previstas en el proyecto, si bien, ello no fue posible dada la no obtención de financiación'.Y en cuanto al origen de los prestamos siguientes se decía que, 'su finalidad era obtener financiación para cancelar aquel préstamo inicial y que el resto se cancelaba a través de otro préstamo'.Respecto de la firma de la hipoteca de 770.000€, ahora analizada, iba en parte destinada a cancelar el anterior préstamo de un millón de euros.

Todo ello se recoge, de manera acertada en la resolución recurrida, y el recurso no contiene replica a dicho razonamiento, al margen de su particular visión del concepto de consumidor, para lo cual acude al expediente del llamado concepto de consumidor amplio, sin desvirtuar la afirmación de la sentencia impugnada, en orden a que, el objeto del préstamo no iba a destinado a un fin ajeno a su actividad social o negocial.

La conclusión a la que llega el Juzgador º a quo',es ratificada por esta Sala de apelación, puesto que el préstamo origen del presente recurso, se pactó en unas condiciones en las que, la mercantil prestataria no tenía la condición de consumidora, dado que todo el dinerario prestado iba destinado a las actividades propias de dicha sociedad, como lo pone de manifiesto, la propia actividad inmobiliaria a la que se venía dedicando, la finalidad de parte del préstamo, origen de estas actuaciones, para liquidar otro anterior, como lo acredita el hecho de que, como prestataria no actúo, únicamente la parte ahora recurrente Gerba 97 sl, sino también la mercantil Finques Catalunya Pi sl, de la que era administrador solidario el propio Sr. Teodulfo .

Finalmente, el objeto social de la recurrente, nos conduce a idéntica conclusión, cuando consiste en: 'el ejercicio de la actividad inmobiliaria en general, compraventa de bienes inmuebles, edificaciones, solares, terrenos, su cesión y explotación directa por cualquier título; promoción, urbanización, parcelación, construcción y arrendamiento, excepto el financiero'.

CUARTO.- Cláusula suelo y control de transparencia.

La cuestión a determinar, reside en si puede la sociedad mercantil recurrente invocar la nulidad de una cláusula suelo en base al doble control de transparencia fijado en la conocida Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 .

Para superar el doble control, la cláusula suelo debe superar dos filtros: (a) el control de incorporación, que se refiere a la redacción de la cláusula (que debe ser clara y sencilla) y a la información facilitada al consumidor (que debe ser accesible y posibilitar el conocimiento de la cláusula); (b) y el control de transparencia propiamente dicho, que tendría por objeto, en palabras del Tribunal Supremo 'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica [...] como la carga jurídica' de la cláusula, y que la información suministrada le permita tener 'un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Este doble control supone, para las entidades bancarias demandadas, como la que ahora nos ocupa, una fuerte carga probatoria en orden a haber proporcionado al cliente una amplia información sobre la evolución de los tipos de interés, junto con alguna simulación.

Sin embargo, esas circunstancias rígidas probatorias se hacen mas flexibles cuando el demandante es una persona jurídica o sociedad, como acontece en este recurso y ello: a) porque el Tribunal Supremo dejó la puerta abierta al no hacer referencia directa y expresa -aun a modo de obiter dicta- al ámbito de aplicación subjetivo de la doctrina contenida en su famosa sentencia; b) porque el artículo 2 de la Ley sobre Condiciones Generales se refiere al adherente como 'cualquier persona física o jurídica', añadiendo que 'podrá ser también un profesional'; y c) porque tras la última reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 3/2014, de 27 de marzo), el artículo 3 incluye en el concepto de consumidor a las 'personas jurídicas', si bien únicamente cuando 'actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

En cuanto a la posibilidad de extender esta doble protección a las personas jurídicas, podemos traer a colación el Auto de 30 de septiembre de 2014 del TS , resolviendo respecto de la admisión a trámite de un recurso de casación presentado por una empresa constructora que, en el ejercicio de una acción de nulidad de una cláusula suelo, había salido vencedora en primera instancia y derrotada en apelación. Pues bien, la Sala Primera acuerda no admitir el recurso de casación, y, por lo que aquí nos interesa, establece que la resolución recurrida no infringe la doctrina de la Sala de 9 de mayo de 2013, 'precisamente porque dicha sentencia se dictó para un supuesto diferente, al tratarse del examen de la validez de las cláusulas suelo en préstamos celebrados con consumidores'.

Dicha postura se antoja, hasta cierto punto, lógica, si partimos de la siguiente premisa: no resulta coherente que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda actuar en el tráfico mercantil cobijándose bajo el 'paraguas' de protección del consumidor.

Lo expuesto no debe conducir a la conclusión de excluir de toda protección a las personas jurídicas, cuando contratan con una entidad bancaria, pues si bien es cierto que no puede ser considerado consumidor, a los efectos del doble control de transparencia, ello no impide que puedan tomarse en consideración las normas generales sobre consentimiento contractual. (En este sentido S Audiencia Provincial de Córdoba, de 18 de junio de 2013).

Dicho de otro modo, descartada la condición de consumidor, ello no impide que en la relaciones entre profesionales o empresarios no pueda existir abuso de una posición dominante, si bien tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual; es decir, nada impide que también pueda declararse judicialmente la nulidad de una condición general que sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contrato, entre profesionales o empresarios; pero habrán de tenerse en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

De otro lado, no debemos olvidar que el empresario puede haber suscrito el préstamo en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial, en cuyo caso, estaría actuando en calidad de consumidor, y por lo tanto, no habría inconveniente alguno en aplicar los parámetros de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 .

QUINTO.- Sobre el pretendido carácter abusivo de la clausula suelo del recurso.

El recurso se funda en que la clausula suelo no fue negociada, se ocultó de manera expresa por la entidad bancaria y se entremezcló entre otras clausulas generales.

Esa cuestión fue analizada, pormenorizadamente en la sentencia impugnada y sus conclusiones deben de ser mantenidas.

En efecto, el Sr. Teodulfo , no era una persona que acudía por vez primera a contratar un préstamo hipotecario, había firmado otros muchos dirigidos a adquirir activos para su actividad, como se dijo anteriormente, el préstamo ahora analizado iba en parte dirigido a cubrir un préstamo anterior; todo ello sin olvidar, como refleja que en el juicio reconoció llevar mas de cuarenta años dedicado a la actividad inmobiliaria.

Ese conocimiento positivo y claro de la financiación bancaria para la actividad inmobiliaria y sus condiciones, se desprende de los contratos concertados por el propio Sr. Jacobo , como se dice en la sentencia, y así, el primero de los prestamos, de fecha 23 enero 2009 , en el que intervino el Sr Teodulfo como administrador solidario de la entidad recurrente y de Finques Catalunya Pi sl, se hace cuando tenía otro concertado con el mismo Banco Popular, en el año 2006, y en el que se había pactado una clausula suelo del 4,5% anual. Así mismo, ese mismo año 2009, la entidad Finques Catalunya Pi sl, había concertado otro préstamo hipotecario con la misma clausula suelo del 4,5%, y sin embargo no consta impugnación alguna con fundamento en vicio en el consentimiento. Un tercer contrato suscrito por Finques Catalunya Pi sl en 2/2/2011, a la vez que se produce la novación del contrato inicial de 2009, objeto de este recurso, contenía la misma clausula.

Es indiciario del conocimiento de la clausula suelo, cuya nulidad se pretende, el hecho de que, no es hasta el momento en que el Banco inicia el proceso de ejecución, que se interpone la demanda rectora.

Examinados los dos contratos bancarios, no se antoja oscura, difícil de entender o farragosa, la clausula suelo pactada, máxime cuando la recurrente es una persona jurídica versada en la contratación bancaria con fines inmobiliarios. La limitación a la baja del tipo de interés, se incluye en el apartado de intereses y se describe de forma fácilmente comprensible para un empresario dedicado a la actividad inmobiliaria que realiza, con frecuencia, prestamos bancarios. Es mas, en el contrato de n ovación de 2011, se dice, de manera expresa, que el tipo de interés aplicable actualmente es del 4,75% coincidente con el 'suelo'del primitivo contrato de 2009. Pero no solamente se pactó dicha cláusula 'suelo', sino un interés nominal mas alto durante el primer año de la vigencia del préstamo de 2009, de un 5,25% (folio 59), lo que se repite en la novación de 2011 con un interés nominal durante el primer año del 5% (folio 127), todo ello conocido por el prestatario.

En cuanto a la información, en la fecha del inicial contrato, estaba vigente la OM 5/5/94 que no obligaba a la entidad bancaria a proporcionar oferta vinculante y que ahora tampoco se aplica a personas jurídicas por mor de la OM EA/2899 de 28/10/2011.

Aplicando, los criterios exigidos en la reiterada STS 9 mayo 2013 , en la misma se establece que, aun partiendo de la licitud de las denominadas cláusulas suelo y de que la detallada regulación de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la Orden de 5 de mayo de 1.994 garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley sobre condiciones Generales de la Contratación para su incorporación, ello es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente, exigencia de transparencia que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Tales parámetros concurren en el caso presente, como se dice en la sentencia de impugnada y se reiterara en esta alzada.

De otro lado, examinados los argumentos del juez de instancia en orden a la adopción de la decisión desestimatoria de la demanda, -- no contrariedad de la cláusula suelo con el orden jurídico, negociación de la cláusula en el supuesto concreto, producto no complejo, conocimiento de la cláusula a la hora de prestar su conformidad para obtener financiación, carácter de profesional versado en contratos de prestamos-, por cuanto la cláusula aquí debatida pasa los controles de inclusión, -su redacción es clara y no plantea problemas interpretativos -, y de transparencia, - conocimiento de la carga económica y jurídica que realmente supone para el adherente el contrato -, y analizando nuevamente todo lo actuado en el curso del procedimiento, incluidas las alegaciones de una y otra parte en fase de recurso, conducen a esta Sala a la misma conclusión a la que ya llegó el juez a quo, en el sentido de encontrarnos ante una cláusula que, al menos en este caso concreto, aparece claramente identificada dentro del contrato, a la vez que debidamente realzada dentro de los elementos básicos del propio contrato. Las cláusulas suelo solicita siempre que su transparencia permita al interesado identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

En definitiva en el caso presente, se trata de un préstamo hipotecario en donde quien demanda es una persona jurídica cuyo objeto social es la promoción de viviendas ( aunque fuere este de ámbito familiar) y por lo tanto excluido de la consideración de consumidor de conformidad a la normativa vigente, tanto en el marco de la Directiva 93/13/ CEE como en el ámbito de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación y conforme lo interpretan la STS de 9 de mayo de 2013 .

SEXTO.- Cláusula de modificación del Euribor por el índice IRPH.

El recurso, en definitiva, solicita la aplicación de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y cuyo objeto es garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de entidades de crédito, mediante la implantación de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios. Ocurre, sin embargo, como ya dijéramos anteriormente, que su artículo 2 dedicado al ámbito de aplicación, excluye a las personas jurídicas, al decir:

'1. La presente orden será de aplicación a los servicios bancarios dirigidos o prestados a clientes, o clientes potenciales, en territorio español por entidades de crédito españolas o sucursales de entidades de crédito extranjeras. Se entenderá, a estos efectos, por clientes y clientes potenciales a las personas físicas.'

Al margen de lo expuesto, el recurso introduce una petición nueva, distinta a la invocada en primera instancia. En efecto, el suplico de la demanda rectora, en la letra a) se solicitaba la nulidad de la cláusula suelo del préstamo de 23/1/2009; en la letra b) de la cláusula suelo del préstamo novado el 2/2/2011; en la letra c) la devolución de las sumas pagadas por dicha cláusula suelo, en la letra d) la nulidad de la cláusula sexta relativa a la mora automática del préstamo del año 2009; en la letra e) la nulidad del vencimiento anticipado, cláusula séptima del préstamo de 2009, en la letra f) la nulidad de la mora pero en la cláusula primera del préstamo novado en 2011; en la letra g) el archivo del proceso hipotecario y en la letra h) el pago de costas.

Es por ello que la Sentencia no incurre en la incongruencia que pretende el recurso, pues es lo cierto que la demanda rectora pone el énfasis en la cláusula suelo, sin que sea admisible que, al socaire de lo resuelto en la primera instancia y de la nueva jurisprudencia que va apareciendo en materia de cláusulas abusivas, se invoquen cuestiones nuevas no debatidas en la primera instancia.

En todo caso, la Sentencia da respuesta, en el fundamento segundo, a la pretensión de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de novación de 2011. Y así, con fundamento en la prueba rendida se concluye que, el Sr Teodulfo , administrador solidario de la mercantil demandante y, también, de la mercantil Finques Catalunya Pi SL, es un profesional que lleva cuarenta años en el sector inmobiliario, como reconoció en el acto del juicio, por lo que se puede presumir, en los términos del art. 385 LEC en relación con el art. 405.2 del mismo texto legal , que estaba familiarizado con la contratación bancaria y con cuestiones hipotecarias, pues no en vano, el objeto social de aquella entidad era, precisamente, la compra venta y alquiler de activos inmobiliarios; dicho de otro modo, visto el objeto de la mercantil actora (construcción y promoción de inmuebles) no cabe entender producido desconocimiento alguno.

Así mismo, debe reiterarse la firma, por las mismas mercantiles, de anteriores prestamos hipotecarios que no constan impugnados y el redactado de la escritura de novación, esta en la misma línea de claridad y concisión que la del año 2009, como se desprende de la lectura de la misma en el apartado relativo a los intereses, donde se destacan en negrilla los aspectos mas relevantes.

En definitiva, al igual que en la escritura del año 2009, hubo información suficiente que permitió que el consentimiento sin reserva sobre tal cláusula fuera emitido; de otro lado, la redacción de la cláusula era sencilla, hubo negociación como se desprende la novación de la hipoteca del año 2009 y no es hasta el transcurso de dos años después de la novación y cuatro del primer préstamo, cuando se afirmó que se desconocía la cláusula impugnada, justamente cuando ante el impago de tres cuotas, la entidad bancaria inicia el proceso de ejecución hipotecaria.

SÉPTIMO.- Pretendida incongruencia omisiva de la sentencia.-

Finalmente el recurso imputa incongruencia por no haber sido tratados los apartados d),e),f) y g).

En los meritados apartados se invocaba la nulidad por abusividad de la mora automática y de la cláusula de vencimiento anticipado.

Frente a tal motivo debe recordarse, una vez mas, que el presente supuesto se halla bajo la cobertura de la existencia de libertad de contratación, por lo que no resulta de aplicación las normas relativas a las condiciones generales de contratación visto que nos encontramos ante dos mercantiles (demandante y demandada) y por ello el régimen de cláusulas abusivas no resulta aplicable.

En todo caso y aún que se entendiera de aplicación la Ley Condiciones Generales de la Contratación, lo que se pretende en definitiva, es que el adherente haya conocido y aceptado el clausulado predispuesto por la otra parte, de tal manera que exista una correcta configuración de su consentimiento contractual ( art. 1 y 2 L.C .G.C.). Son, precisamente, los arts. 5 y 7 de dicha Ley los que especifican las condiciones mínimas que ha de reunir un condicionado general para que vinculen al adherente. Entre tales requisitos está la información sobre la existencia de ese clausulado y la entrega de un ejemplar de las mismas. Para la eficacia del contrato, a la Ley 7/98, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, exige un conocimiento expreso de las mismas por parte del adherente y la firma del contrato, así como de la recepción expresa de ese condicionado general al que se 'adhiere' (arts. 5-1 y 7 -a ) y todas estas condiciones concurren en el caso presente, dado el objeto mercantil de las entidades prestatarias y la frecuencia en la solicitud de préstamos bancarios.

Finalmente la declaración de nulidad del proceso de ejecución hipotecaria no es atendible, pues al margen de lo que se ha expuesto en esta resolución, este mismo Tribunal, desestimó la oposición planteada por la misma parte recurrente a dicho proceso.

OCTAVO.- No concurrencia de vicio en el consentimiento.

Atendiendo a lo expuesto, y en cuanto a la pretendida nulidad de los contratos suscritos por las partes, la cuestión central a analizar no resulta ser sino la concurrencia del vicio de consentimiento que debiera conllevar tal sanción, como cuestión esencial planteada al margen de la incompatibilidad de la suscripción de tales contratos con la cláusula suelo que figura en los préstamos hipotecarios.

Para analizar tal cuestión se estima ha de partirse de recordar que entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el art 1261 del CC se halla el consentimiento de los contratantes que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, conforme al art 1262 del CC , y que será nulo, según establece a su vez el art. 1265 de dicho texto legal , si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Pero para que el error invalide el consentimiento tal como establece el artículo 1266 del Código Civil , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto, del contrato o sobre las condiciones esenciales de la misma.

Nada de ello se acredita en el recurso analizado, como tampoco en la primera instancia.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

NOVENO.- Costas.

Las costas del recurso deben imponerse a la parte recurrente, dada su desestimación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante GERBA 97, S.L , contra la resolución de fecha 9/09/2014, dictada por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos de nº 430/2013 Procedimiento ordinario , de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSintegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.