Sentencia Civil Nº 72/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 590/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 590/2007

Autos: procedimiento ordinario nº: 124/2006

Juzgado Primera Instancia 7 Figueres

SENTENCIA Nº 72/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, veintiuno de febrero de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 590/2007 , en el que ha sido parte apelante CONSTRUCCIONS PARRA 1951 S.L., representada por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por la Letrada Dª. EVA BARRIENTOS CABALLERO; y como parte apelada PROMOCIONS I PROJECTES QUIMONT S.L. , representada por el Procurador D. ELISENDA PASCUAL SALA, y dirigida por el Letrado D. ALVARO GINER PEYRA .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado Primera Instancia 7 Figueres , en los autos nº 124/2006 , seguidos a instancias de CONSTRUCCIONS PARRA 1951 S.L., representado por la Procuradora Dª. Irene Gumà Torramilans y bajo la dirección de la Letrada Dª. Eva Barrientos Caballero, contra PROMOCIONS I PROJECTES QUIMONT S.L., representada por la Procuradora Dª. Angeles Marin , bajo la dirección del Letrado D. Alvaro Giner Peyra, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: 1.- Desestimar la demanda interpuesta en nombre y representación de Construcciones Parra 1951 S.L. por la Procuradora de los Tribunales Dª. Irene Gumà Torramilans. 2.- Estimar en parte la reconvención interpuesta en nombre y representación de Promocions i Projectes Quimont S.L. por la Procuradora de los Tribunales Dª. María de los Angels Martín Fernández y condenar a Construcciones Parra 1951 S.L. a que abone a Promocions i Projectes Quimont S.L. la cantidad de 15.190,53 euros, que devengará el interés legal del dinero desde el seis de junio de 2.006, hasta la fecha de la presente sentencia y, desde entonces y hasta su completo pago, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. 3. Se impone a la actora el pago de las costas devengadas por la demanda principal y no se hace expresa mención sobre el pago de las costas devengadas por la reconvención. ".

SEGUNDO: La relacionada sentencia de fecha 31.07.07 , se recurrió en apelación por la parte actora, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la recurrida en todo aquello que no se oponga lo que a continuación se dice.

PRIMERO.- La entidad actora y ahora recurrente CONSTRUCCIONS PARRA 1951 SL ejercito de manera acumulada acción de resolución de contrato de arrendamiento de obra y de reclamación de cantidad frente a la entidad PROMOCIONS I PROJECTES QUIMONT SL.

La demandada se basaba en el contrato de fecha 4 Febrero 2004 firmado por las partes litigantes actora, en tanto que constructora y la demandada en tanto que promotora, para la realización de una obra consistente en saneamiento, extracción y ventilación, peletería-cerramientos, aislamientos, cubiertas, revestimientos de fachada, enyesados, pavimentado, alicatados y paletería en general, por un precio total de 132.222? con mas el IVA, el cual se haría efectivo por medio de factura emitida por obra acabada.

Por discrepancias surgidas entre las partes, la demandada dejó de abonar facturas por importe 36.423,68? lo que supuso la paralización de la obra en el mes de Agosto de 2005, y que la promotora incurriera, según la demanda, en la causa de resolución pactada en la cláusula 20.b.3 .

A ello reconvino la demandada por considerar que la actora incumplió sus obligaciones como constructora lo que supuso que ambas partes dieran por resuelto el contrato en julio de 2004, por lo que reclamaba a la actora en concepto de pago de lo indebido.

La Sentencia impugnada desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención.

SEGUNDO.- Dada la naturaleza de las acciones ejercitadas y la carga de la prueba que pesa sobre las dos partes litigantes, tiene especial transcendencia las pruebas técnicas o periciales que se practicaron y que en el presente caso, lo fueron por los arquitectos Sr Mauricio y Sr. Pedro Miguel , ala que debe añadirse la prueba personal o testifical del arquitecto director de la obra Sr. Gabino .

Pues bien, la demanda principal pretende el cobro de la suma de 48.684,93? como facturas emitidas y no satisfechas por la promotora y como parte de obra pendiente de ejecución, todo ello según el sistema de pago que podemos calificar de pago por certificación de obra, según la cláusula nº 14 (folio 86 ) y en la propia demanda se reconoce como percibida la suma de 56.264,39? en concepto de obra ejecutada y pagada (antecedente quinto).

La suma de ambos conceptos totalizan la de 104.949,32? por lo que siendo el precio final de obra pactado el de 132.222 ? y teniendo en cuenta que, según se reconoce por la actora (1:17:19 CD 1º) sólo se trabajo durante cuatro meses del total de once meses en que se pactó la ejecución de obra, resultaría que la actora percibiría casi el 80 %, cuando según los técnicos se habían ejecutado cuatro de las 10 partidas a que se comprometió, resultando además, que de aquellas cuatro partidas, ninguna se había ejecutado en su totalidad, como manifestó el director de la obra Don Gabino (2:00 del CD 2º). El perito D. Mauricio , manifestó que si se pretende cobrar 104.949,32? cuando lo presupuestado era de 132.222? y sólo se trabajó cuatro meses, aquella suma era exagerada (59:34 del CD 2º). A todo ello debe añadirse que el documento nº 11 de la contestación que recoge el certificado emitido por el arquitecto director de la obra Don. Gabino , evidencia que el 28 agosto 2004, cuando la actora deja la obra, sólo se había ejecutado el 52% de la misma. Dicho de otra manera, si la actora, en tanto que constructora sólo ejecutó cuatro de las diez partidas y que ha percibido la suma de 56.264,39?, debe considerarse que percibió el precio acorde a lo realizado.

Con lo expuesto era clara la facultad del promotor para rescindir el contrato, dado la cláusula 20 del contrato (documento nº 1 de la demanda) donde se dijo que el promotor puede resolver este contrato (entre otros) "por el incumplimiento de alguna o algunas de las estipulaciones establecidas en este contrato". Ello produce que la actora deba afrontar lo acordado en dicho pacto que recoge las indemnizaciones que el constructor (actor y recurrente) debe abonar en caso de resolución imputable al mismo y es por ello por lo que no puede pretenderse errónea la sentencia cuando resolvió como lo hizo a la vista de las pruebas practicas, siendo, asimismo, correcta la imposición de costas que impugna también la actora por el criterio del vencimiento objetivo por la pura desestimación de su demanda.

TERCERO.- Las costas del recurso por su desestimación deben correr a cargo de la recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la entidad CONSTRUCCIONES PARRA 1951 SL y CONFIRMAMOS la Sentencia impugnada de fecha 31 Julio 2007 del Juzgado nº 7 de Figueres dictada en JO 124/06 , con imposición de costas a la recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.