Sentencia CIVIL Nº 715/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 253/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 253/2016-P

Procedencia: Desahucio por precario nº 758/2015 del Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 715/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 20 de diciembre de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de desahucio por precario nº 758/2015, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2), a instancia de D/Dª. BRAVA PARK, S.L. , contra D/Dª. Yolanda Jose Ángel , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 3 de diciembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña

Gemma Sauleda Rivas, en nombre y representación de don Elias, actuando como administrador concursal de Brava Park, S.L., contra los ignorados ocupantes de la finca sita en San Vicent de Montalt, Parcela NUM000 de la

URBANIZACIÓN000, Parcela número NUM000- NUM001, finca registral núm. NUM002, y en particular contra don Javier, doña Tatiana, representados por el Procurador doña Silvia Zaldúa Rodríguez Gachs, contra doña Yolanda y don Jose Ángel, debo condenar y condeno a la demandada a desalojar la indicada finca, dejándola libre y expedita, con expresa condena en costas, procediendo al desalojo y lanzamiento forzoso, a su costa, si no la desaloja voluntariamente.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La parte demandante BRAVA PARK, S.L., en concurso, formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en orden a recobrar la posesión de la finca que se dirá contra los IGNORADOS OCUPANTES de la finca nº NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mataró, situada en el término municipal de Sant Vicenç de Montalt, integrante del conjunto inmobiliario PARCELA NUM000 de la URBANIZACIÓN000', unidad identificada como PARCELA NUM000- NUM001.

A la vista de juicio sólo comparecieron doña Yolanda, doña Tatiana, don Jose Ángel y don Javier, manifestando su oposición en los términos que constan en los autos.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición al mismo

La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando haber lugar al desahucio de los codemandados, advirtiéndoles que si no desalojan la finca sita en el lugar ya indicado más arriba, se procederá a su lanzamiento, con expresa condena en costas. Hizo valer el carácter plenario del juicio verbal de precario, perdiendo el carácter sumario que tenía el régimen procesal anterior, y, en cuanto a la alegación de comodato, vio la diferencia con el contrato del Sr. Pedro Miguel, anterior guarda de la finca, de manera que el contrato celebrado entre dicho señor y los demandados no contenía plazo de duración alguno, y, por ello, esa situación de precario, tal como describe la jurisprudencia, pudo cesar en cualquier momento a voluntad de la propiedad.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de don Jose Ángel y doña Yolanda, instando sentencia que revoque la de instancia, con imposición de costas a la parte adversa.

La sociedad demandante compareciente se ha opuesto a dicho recurso en base a las alegaciones igualmente no reproducidas en este lugar, en aras de brevedad, instando finalmente sentencia por la que se desestime íntegramente dicho recurso, confirmando la sentencia objeto del mismo, con condena en costas de la alzada a la parte recurrente.

TERCERO.- Precario e inexistencia de comodato. Adecuación del procedimiento

Ambos apelantes comienzan por instar, haciendo supuesto de la cuestión, la inadecuación del procedimiento seguido en la instancia, basados, a su entender, en que existiría un supuesto de comodato como título bastante y suficiente que habilitaría su ocupación.

Sin perjuicio de lo que se dirá a continuación, y siguiendo el orden de los impugnantes, damos por reproducido lo dicho al respecto por la magistrada en la instancia, pues precisamente la misma no aprecia tal comodato, sino un precario distinto, teniendo el proceso seguido naturaleza plenaria, y debe caerse en cuenta que, precisamente el contrato esgrimido por los cuatro demandados comparecientes se refería como de precario, subrayado en letra negrita, documento 2 de dicha parte, al folio 103, autorización para entrar en posesión de una casa de 24.5.2013, por mucho que el anterior, de 1 de octubre de 2007, se refiriera al comodato distinto respecto de las casas de la promoción que quedaron bajo la vigilancia del Sr. Pedro Miguel, documento 1 de esa parte. Este señor, arrendatario en dicho contrato complejo antecedente, no es parte en este procedimiento, y, por tanto, carece de sentido la alusión al mismo en cuanto motivo de inadecuación procedimental, cuanto menos si resulta que ninguno de ambos apelantes aparecen siquiera como precaristas en el título del que supuestamente derivarían su derecho dichos apelantes, por muy familiares que fueren, no presentando título ninguno de legitimación derivada en sus derechos, en el sentido de legitimación material establecida en el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha autorización en calidad de precario se hizo al señor Javier y su 'señora esposa y compañera' Tatiana, para ocuparla 'junto a sus hijos y nietos', pero en cualquier caso en calidad de precario. Ninguno de ambos precaristas citados nominalmente en dicho documento de autorización de ocupación han recurrido la resolución judicial de desalojo.

El cauce seguido es el adecuado, teniendo carácter plenario, y ello en cuanto no existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, como tiene dicho esta misma Sección en su sentencia de 10 de mayo de 2006, por todas, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según explicación del apartado duodécimo, parte final, de la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.

El siguiente motivo de la apelante aduce que en este caso estaríamos ante la figura de un comodato por cuanto se cumpliría todos los requisitos propios del mismo, ya que se trata de la entrega de una vivienda para su uso, desprendiéndose del llamado contrato de 24 de mayo de 2013 que dicho uso es el de vivienda, y su duración determinada, ya que aducen los apelantes que podrán vivir en ella mientras se resuelve la situación jurídica de dichas viviendas en manos del Sareb o 'banco malo'.

Al efecto, continúan argumentando conforme al principio de irrelevancia del nomen iuris, o de primacía de la realidad, de tal manera que a pesar de la clara dicción del documento de autorización del Sr. Pedro Miguel, en realidad, a la vista de la conjunción 'ni' usada en el art. 1.750 CC, solo en el caso de que no se establezca nada en el contrato en relación con ninguno de ambos extremos, ni respecto de la duración ni respecto al uso al que se destina la cosa prestada, solo en este caso podría el comodante reclamar la cosa prestada a su voluntad. Por tanto, aduce que la sentencia apelada realiza una interpretación errónea de dicha conjunción, no como copulativa negativa, sino como disyuntiva o alternativa, de tal manera que no se cumpliría en este caso lo dispuesto en el art. 1.750 del Código Civil, y la propietaria no podría reclamar la cosa prestada hasta que hubiere finalizado el plazo de duración establecido o el uso para que el que fue destinada, extremos que en la actualidad, en su tesis, todavía no habrían sucedido.

Pero no podemos compartir tal tesis, ni respecto de un extremo ni del otro. Para empezar el supuesto uso del contrato de cesión precaria a los no apelantes, al menos directamente, sería algo tan indeterminado como la 'enredada situación jurídica' de no sabemos qué o quién, pues obran las alusiones a la situación personal del tercero Sr. Pedro Miguel, y la casa de autorización de ocupación de este antiguo guarda de la promoción no es la cedida a los no apelantes Javier y Tatiana. La referencia personal a dicho tercero procesal la confirma la que hace el documento al abandono en sus manos de las casas, entrando saqueadores profesionales, como refiere el documento. El tiempo vendría ligado a ese concepto indeterminado de forma indisoluble.

Es evidente que ese documento de cesión para ocupación no configura un comodato, sino un precario, como bien resuelve la juzgadora en la instancia, ligando ambos parámetros, concluyendo que la cesión de dicho Sr. Pedro Miguel, mero empleado de la propiedad en su día, no contiene plazo de duración alguno, lo que debe integrarse con la obviedad de que no vale una alusión genérica como la hecha por dicho cedente para atribuir ningún uso que permitiese conjeturar un comodato distinto.

Se ha de notar que dicho simple documento de autorización para entrar en posesión de una casa, de las nueve del complejo inmobiliario en estado de abandono, se otorgaría sin estar autorizado a su vez el cedente Sr. Pedro Miguel para dicha cesión en precario, pues el documento antecedente de 2007, en el que el Sr. Pedro Miguel figuraba como arrendatario de otra casa del mismo complejo, la ' NUM003', cedía a dicho señor distinto, tercero procesal, el arriendo y comodato a la vez, con opción de compra, a cambio de ejercer la vigilancia, control, comercialización, poder para subarrendar, dar encomodatolas casas y venderlas, administrar y mostrar al público las nueve casas de la URBANIZACIÓN001', de tal manera que bien puede decirse que en eseprecariodistinto de 2013 el Sr. Pedro Miguel actuó sin ningún poder para contratar de la propietaria en concurso, sin estar por esta autorizado, y sin tener legalmente la representación legal de dicha sociedad, en el sentido del art. 1.259 del Código Civil. Sociedad que no solo no ha ratificado dicha cesión sino que, como vemos, instó el lanzamiento de todos los ocupantes expresados en la demanda inicial.

Debemos partir de la distinción entre comodato y precario, a la luz de lo dispuesto en el art. 1.750 del Código Civil, que caracteriza la especie de precario dentro del género del comodato, de manera que el tiempo de duración y el uso se configuran como toques distintivos del comodato, pudiendo en otro caso reclamar ad líbitumla sociedad titular de la finca el reintegro de la posesión detentada por los precaristas.

Así, visto por la doctrina el precario en dicho artículo 1.750 del Código Civil, sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no solo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995. La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995, y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964, 21.11.67, 22.10.1987, 30 de octubre de 1986, por todas, de tal manera que no basta con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, lo que se añade a mayor abundamiento, pues ni siquiera se alega tal dispendio por los apelantes.

Citando la STS de 30.10.1986, se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Esa carga de prueba de la parte demandada contra la afirmación de la demanda no se ha producido, de manera que esta no ha acreditado título ninguno que le permitiera ocupar dicha finca enervando el título dominical de la actora al tiempo de presentar la demanda que nos ocupa.

Falta cualquier definición del uso concreto para el que se cedería la finca a la parte apelante, de manera que la cuestión quedó reducida a determinar si nos encontramos ante un comodato en general o ante su modalidad de precario, regulada en el artículo 1.750 del Código Civil. Este dice que 'si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario'. Por el contrario, si nos encontramos ante un propio comodato, el artículo 1.749 CC dice que el comodante solo puede reclamar la cosa una vez concluido el uso para el que se prestó, salvo caso de urgente necesidad.

Parafraseando un caso antecedente, «es importante diferenciar entre el concreto uso de la cosa para el cual se presta y el destino específico o finalidad de la misma», pues mientras este último se refiere a la normal utilización de la cosa, según sus características, para los fines que le son propios y específicos, una vivienda para habitar en ella o un coche para circular, un local para ejercer el negocio, etcétera; por el contrario, el uso a que se hace mención va referido a una aplicación o servicio determinado -así, préstamo de un piso para vacaciones o curso escolar, de un coche para viajar, etc.-, como referencia temporal o cronológica, que asimila el tiempo de utilización para el fin convenido.

Por lo tanto, únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

Es decir, cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista. En concreto, en los casos en que la vivienda o local se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, puede consistir, por ejemplo, en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, o realizar un servicio o concreta actividad, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, o se consuma el servicio o actividad concreto y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.

Los apelantes no solo no son parte en el documento de precario, otorgado sin poder de la sociedad propietario, no comodato, sino que no alegaron tampoco algún título que les vinculase con el objeto o con la sociedad demandante que justificara su posesión.

Por tanto, como colige correctamente la sociedad apelada, no disponiendo dichos dos apelantes de título alguno que les legitimase en esa posesión, y sin pagar por esa posesión importe alguno a la propiedad, resulta que dichos apelantes no han justificado su posesión, conforme a la distribución de la carga probatoria establecida en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como hemos visto, no concurría el instituto del comodato, regulado en los artículos 1.740 a 1.752 del Código Civil, que exigirían el pacto de un uso concreto y un límite temporal, siendo evidente que los demandados ocupaban la finca por mera condescendencia de la sociedad actora. En caso de duda, establecería el art. 1.750 del Código Civil que incumbe la prueba del título de su posesión a la parte demandada precarista. Por tanto, la demandante pudo reclamar la posesión como hizo en demanda.

El Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 28 de mayo de 2015 ha indicado: ' En cuanto al precario, como institución procedente del derecho romano (precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código Civil, aunque se menciona en la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia, se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1.750 del Código civil ) o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced.'

En este sentido, la sentencia de 26 de diciembre de 2005 dice:

' Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el '[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella', por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.'

En los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por miembros de la familia del concedente como hogar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. Cuando cesa el uso concreto y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.

En el caso presente, no se da ese uso concreto que pueda limitarse temporalmente, por lo que no estaríamos ante un comodato, y ha de confirmarse la resolución, en la que se da respuesta a los mismos motivos de oposición que se repiten en esta alzada.

Ello sin perjuicio de las medidas de amparo respecto de los menores convivientes, que pudieran adoptarse para protegerles de toda situación de desamparo, conforme a la facultad judicial establecida en el art. 158 del Código Civil, si antes no se consigue, por la Administración correspondiente, una vivienda dónde se cobije a la familia en situación de emergencia social. En ese sentido, no es este el momento procesal adecuado para hacer valer aquella situación, sino en aquel en que procediese el lanzamiento, activando, en caso de vigencia, el protocolo de 5.7.2013 firmado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el CICAC y otras instituciones para casos de vulnerabilidad social respecto de dichos menores que muestra la prueba documental.

CUARTO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas generadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Ángel y doña Yolanda contra la sentencia de 3 de diciembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo las costas devengadas en esta segunda instancia a dichos apelantes.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.