Sentencia CIVIL Nº 712/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 738/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2017/0005520

Recurso de Apelación 738/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 810/2017

APELANTE:D. Jesús María

PROCURADOR: D. PELAYO ALEJANDRO DEL VALLE ALONSO

APELADA:Dña. Adolfina

PROCURADORA: Dña. VIRGINIA CAMACHO VILLAR

MINISTERIO FISCAL

Ponente:Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

_______________________________________________________

En Madrid, a 30 de septiembre de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso bajo el nº 810/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Jesús María, representado por el Procurador don Pelayo Alejandro del Valle Alonso.

De otra, como apelada, doña Adolfina, representada por la Procuradora doña Virginia Camacho Villar.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de diciembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 519/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta D. Jesús María contra Dña. Adolfina, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio de ambos celebrado en DIRECCION000 (Madrid, España) el día 17 de septiembre del año 1999, disolviendo el mismo con todos los pronunciamientos legales inherentes, estableciendo como medidas rectoras de las relaciones personales y patrimoniales recogidas en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución. Y ello sin hacer expresa condena en costas, debiendo cada uno abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación y del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Civil donde se halle inscrito el matrimonio.

Así por esta mi sentencia, en nombre del Rey, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Jesús María, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Adolfina y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 23 de julio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Se dicta sentencia de divorcio el 13 de diciembre de 2018, que declara la disolución por el divorcio del matrimonio, y se elevan a definitivas las medidas acordadas en el Auto de Medidas Provisionales coetáneas, de 11 de octubre de 2017, que atribuía a la madre la custodia de las dos hijas menores, un régimen de visitas con la hija Casilda que se ejercerá con flexibilidad, y la misma pensión de alimentos acordada por los padres para las hijas menores de 1060€ mensuales, actualizables conforme al IPC, la mitad de los gastos extraordinarios por cada progenitor.

Por la representación procesal de don Jesús María, se presenta recurso de apelación contra la sentencia anteriormente citada, se alegan como motivos primero, infracción de normas y garantías procesales artículos 216, 218, 771, 773, 774, y 24 CE, por falta de motivación y congruencia, por no dar respuesta a las peticiones del recurrente, limitándose a reproducir las medidas de acordadas con carácter provisional; segundo,error en la valoración de la prueba practicada en relación con la custodia, uso de la vivienda, y en la cuantía de la pensión de alimentos. Solicita: 1) que se otorgue la custodia compartida de las hijas o de la hija menor; subsidiariamente de mantenerse la custodia a la madre, se fije una pensión de alimentos de 250€ al mes para cada menor. 2) Que se atribuya en su caso, el uso de la vivienda familiar al padre por ostentar mayor titularidad y gasto sobre la misma, debiendo abonar en este caso el 100% de los gastos. En el caso de atribuirse el uso de la vivienda en exclusiva a la madre, se compense al padre con un importe mensual por el concepto de uso, con el 50% de la cantidad que mensualmente este viene abonando en concepto de hipoteca que recae sobre la vivienda. Que la cantidad abonar por cada uno de los progenitores por los gastos de IBI, hipoteca, seguro y derramas no puede ser superior al de su porcentaje o titularidad. 3) que se mantenga el pronunciamiento respecto de las visitas y comunicaciones y los gastos extraordinarios

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación; realiza las alegaciones a los motivos expuestos, solicita la desestimación integra del recurso, se confirme la sentencia dictada, y se condene en costas de este recurso a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal contesta al recurso planteado; e interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, teniendo en cuenta que las partes alcanzaron un acuerdo en el Auto de Medidas Provisionales, debiendo de quedar ese acuerdo, como recomendó el Informe del Ministerio Fiscal, con la flexibilidad en las visitas respecto de la hija Casilda.

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso.

Por la parte recurrente se alega como motivo primero, infracción y garantías procesales de los artículos 216, 218, 771, 773, 774, y 24 CE, por falta de motivación y congruencia, al no dar respuesta a las peticiones del recurrente, limitándose a reproducir las medidas de acordadas con carácter provisional, limitándose la sentencia a reproducir sin fundamento el contenido del Auto de Medidas Provisionales.

Sobre la falta de motivación y congruencia de las resoluciones judiciales existe una doctrina reiterada de la Sala Primera del TS que es recordada en la sentencia 171/2018, de 23 de marzo, que se recoge entre otras en STS 50/2019, de 24 -1-2019: ' Una de las exigencias que recoge el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas, y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se de una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones se suele falta de motivación, cuando en realidad, esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 , la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez, y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión, ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada pero si debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el art. 117.1 CE . ( STS 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explicito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 , y 18 de noviembre de 2003 , entre otras muchas'. Doctrina recordada en SSTS 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril .'

Aplicando la anterior doctrina vemos como en el motivo del recurso solo se alega que el acuerdo consensuado lo fue con carácter provisional, lo que en la sentencia no se pone en duda, y que la sentencia no entra a valorar todas las peticiones de la parte, sin mayor concreción en el presente recurso. Examinada la sentencia se ha de concluir, que aunque de modo sucinto, eleva a definitivas las medidas acordadas voluntariamente por las partes, que aun habiéndose alcanzado con carácter provisional tienen el valor y la transcendencia de un acuerdo de los progenitores pasando a tener en un carácter definitivo al aprobarse en el fallo de la sentencia; solución, que aunque siempre dificulta la comprensión de las medidas acordadas con carácter definitivo, resuelve las pretensiones de las partes, acudiendo a los fundamentos de derecho aplicables, conforme a las normas aplicables lo que solo se puede hacer tras valorar las pruebas conforme las reglas de la lógica y de la razón.

En definitiva no se considera acreditado, a tenor de lo dispuesto en la normativa legal, que exista infracción de los artículos 216, 218, 771, 773, 774, por falta de motivación y congruencia; ni tampoco del art 24 CE. Sin apreciarse que se haya causado ninguna indefensión material a la parte, como alega la parte ahora recurrente, sin que se haya provocado una verdadera indefensión material no subsanable para acordar la nulidad; ni que se haya dejado de dar respuesta a las medidas derivadas del divorcio, y las pretensiones sostenidas por las partes; en el presente supuesto se ha cumplido con la tutela judicial efectiva, contemplada en el art. 24 CE, por las razones alegadas, como se ha ido concretando en cada uno de ellos.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.-Custodia de las hijas.

Entiende el recurrente en que se ha producido un error en la valoración de la prueba, que el objetivo del padre ha sido tener la custodia de las menores, y ha existido una exclusión del padre presentando el informe una discriminación hacia el padre por ser hombre. Por la contraparte y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso al interesa la custodia para la madre.

En materia de custodia y de visitas ha de prevalecer el interés de los menores, por tener carácter prevalente, a cualquier otro interés legítimo de las partes para decidir la modalidad de custodia de un menor, o el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los menores de edad, teniendo en cuenta su interés superior, conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y acuerda que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y condiciones de concreción; del art. 92 del CC, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. En consecuencia se han de concretar y valorar los hechos y circunstancias que concurren en cada supuesto concreto, al tiempo de la adopción de la medida, para acordar la medida, que se aprecie de mayor interés para el menor.

Examinadas las actuaciones, la prueba obrante, la pericial psicosocial, y visionado la vista, aunque sin solución de continuidad, resultan acreditados los siguientes hechos de especial interés, la hija Casilda es, en la actualidad mayor de edad, y Gabriela tiene 16 años; las partes alcanzaron un acuerdo en el Auto de 11 de octubre de 2017, de Medidas Provisionales otorgando la custodia a la madre de las dos hijas, en ese momento menores. Valorada toda la prueba obrante, en especial la edad de la hija Gabriela, la relación con su hermana, y con los dos progenitores, el respeto al principio de no separar hermanos, aun cuando ambos progenitores están capacitados para atender a sus hijas, se considera de mayor interés para la menor, que la custodia sea para la madre como se ha acordado en la sentencia de instancia; sin que se deba de acordar la custodia compartida, no deseada al tiempo de la sentencia por la hija de 16 años.

Ello respetando los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, y la de 25 de abril de 2014, 28-2-2017, con referencia a la sentencia 257/2013, de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". 'Es siempre el interés del menor el que debe prevalecer frente a los intereses delos progenitores' STS 7-3-2017, entre otras. Debiendo de prevalecer el interés de la menor, aunque exista distinta visión por parte del padre.

El motivo del recurso debe decaer. Se mantiene el régimen de visitas fijado en la sentencia como las partes interesan

CUARTO.-Uso de la vivienda familiar y gastos del mismo.

Existiendo hijos menores, a tenor de lo dispuesto en el art. 96CC y la Jurisprudencia que lo desarrolla, se debe de atribuir el uso de la vivienda al menor y la madre que tiene su guarda. No pudiendo en estas circunstancias atribuirlo al padre. Sin que pueda por ello exigirse a la parte que tiene atribuido el uso compensación en concepto de uso, conforme a la legalidad vigente, debiendo decaer la petición formulada.

En cuanto a los gastos de hipoteca, IBI seguros, y derramas, el padre interesa que no sea superior al de su porcentaje de titularidad; la madre que se mantenga lo acordado en sentencia, deberán ser abonados conforme al porcentaje de la titularidad de los mismos, en el caso del padre del 86,03%.

QUINTO.- Pensión de alimentos de las hijas.

Se insiste por la parte recurrente en que se modificaron las circunstancias económicas, porque las menores tenían menos gastos escolares, al pasar del colegio DIRECCION001 a DIRECCION002, que es concertado. Los demás hechos alegados en el recurso, no son nuevos, y ya dieron lugar al acuerdo entre las partes en octubre del 17 por el que el padre abonaba 1060€ mensuales.

Con posterioridad el padre pone en conocimiento de la Sala que se ha producido un hecho nuevo, por haberse reducido sus ingresos desde marzo de 2020, por el COVID 19, pasando a percibir 849,87€ se aporta documento haciendo constar que la cantidad se calculara partiendo de la base reguladora mensual de 1214,10€, del que se dieron traslado las partes.

Examinadas las actuaciones, se resuelve teniendo en consideración que conforme a lo dispuesto en el art. 752 LEC los procesos de familia se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; y valorada toda la prueba obrante, tenemos como hecho posterior al Auto de Medidas Provisionales que las hijas ya no acuden al centro escolar colegio DIRECCION001 que tenía un coste sobre las 295€ cada menor, incluyendo enseñanza y comedor, acuden en el curso 2018/2019 a un centro concertado DIRECCION002 abonando por Casilda 74€ de servicios y una aportación de 45€; la familia desde hace tiempo tiene hospedado un alumno extranjero abonando por ello 20€ al día; del padre hay que destacar que trabaja y es socio en una empresa familiar de hostelería, los ingresos en 2017 eran de 1.800€ mensuales, que se reducen a 1600-1500€ en 2018, fecha de la sentencia, pese a ello se abonaba la pensión de las hijas, y el padre tenía una vivienda alquilada con una renta sobre los 700€, además de abonar la hipoteca de la vivienda familiar de 1116€, reconociendo ayuda de su familia, al tiempo de dictarse la sentencia; la madre se ha incorporado al trabajo con la ruptura familiar y se reconoce que tiene ingresos inferiores al padre.

Por todo ello, valorada la situación existente al tiempo de las anteriores resoluciones y la actual que se ve afectada por el problema económico del Covid 19, en especial en el ramo de la hostelería, y respetando el carácter prevalente de abonar alimentos a los hijos que lo necesitan por ser menores o estar en periodo de formación y cumplir los requisitos del art. 93 CC, conforme a lo dispuesto en los arts. 143 y concordantes en especial 146CC buscando la debida proporcionalidad, entre los progenitores obligados al pago, y las necesidades de las hijas, se fija la cuantía de la pensión de alimentos en la actualidad en 300€ para cada hija menor, en total 600€ mensuales desde la presente resolución.

Se estima en parte el recurso.

SEXTO.- Costas

Estimándose en parte el recurso formulado por la representación de don Jesús María, no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulados por la representación procesal de don Jesús María, contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 6 de DIRECCION000, en autos de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 810/2017, entre dicho litigante y doña Adolfina, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar debemos de acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º El padre don Jesús María, abonara a doña Adolfina, en concepto de pensión de alimentos para las dos hijas la cantidad mensual de 600€, 300€ para cada hija, desde la presente resolución en los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, en la cuenta que designe la madre. Esta cantidad se actualizara a 1 de enero de cada año, conforme al IPC, siempre que sea positivo. Los gastos extraordinarios, se abonaran como los padres acordaron.

2º Los gastos de hipoteca, IBI, seguros y derramas se abonaran por cada parte conforme a su porcentaje de titularidad.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia, contenidas en el Auto de Medidas Provisionales de 11 de octubre de 2017.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Jesús María el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0738 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe