Sentencia CIVIL Nº 711/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 984/2016 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 711/2017
Barcelona, 21/07/2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Ana María García Esquius
María Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo n.: 984/2016
Modificación Medidas Supuesto Contencioso nº 329/2015
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 7 DIRECCION000
Apelante: María Teresa
Abogado: Anna Maria Bertran Valle
Procurador: Leila Cabo Godoy
Apelado: Horacio
Abogado: M. Sagrario Abelaira Dapena
Procurador: Oscar Berbegal Añon
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 4/12/2015 es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMAR la demanda inicial presentada por la Procuradora Dña. Mercè Crespillo, en nombre y representación de D. Horacio , frente a Dª. María Teresa , representada por la Procuradora Dña. Eva Alou, y en consecuencia, modificar la Sentencia de Guarda y Custodia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en fecha 22 de octubre de 2003, en los siguientes términos: 1.- La patria potestad sobre el hijo menor Horacio se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia sobre el hijo menor Horacio , será compartida por ambos progenitores. Los padres ejercerán dicha guarda y custodia compartida con un régimen de alternancia semanal, de lunes a lunes, recogiendo cada uno de ellos, por semanas alternas, el lunes al menor a la salida del colegio y entregándolo el lunes siguiente a la entrada del colegio.

La semana en que uno de los progenitores no tenga la custodia de la menor, podrá recogerla, en defecto de acuerdo, los miércoles a la salida del colegio, restituyéndola al día siguiente a la entrada del centro escolar.

El progenitor con quien no esté Horacio podrá comunicarse con el mediante cualquier medio que considere oportuno, sin ningún tipo de limitación, respetando sus horarios de actividades y descanso y siempre dentro de lo razonable.

Los progenitores deberán mantener puntualmente informado al otro en todo lo relativo al rendimiento escolar, actividades extraescolares y salud de la menor, y de todas aquellas cuestiones y/o documentación relevantes que tengan que ver con el cuidado y atención del menor. Los cambios de domicilio deberán comunicarse entre los progenitores con la antelación suficiente y en todo caso con un preaviso de treinta días.

Asimismo, en defecto de acuerdo, estos deberán mantenerse informados por cualquier medio, sea telefónico, correo ordinario, electrónico, vía whatssap, sms, etc.

En cuanto a los periodos vacacionales, se fija el siguiente: - Vacaciones de Navidad: se dividirán por mitad, existiendo dos períodos: 1.- Primer período: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

2.- Segundo período: desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio de las clases escolares.

El día de Reyes, el progenitor que no tenga consigo al menor, podrà estar en su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

El día 25 de diciembre, el progenitor que no tenga consigo al menor, podrá estar en su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

En los años pares elegirá el padre el período, y la madre en los años impares.

Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán por mitad existiendo dos períodos: 1.- Primer período: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20:00 horas del miércoles Santo.

2.- Segundo período: desde las 20.00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio de las clases escolares. En los años pares elegirá el padre el período, y la madre en los años impares.

- Vacaciones de Verano, comprenderán los meses de Julio y Agosto, dividiéndose entre ambos progenitores por mitad: 1.- Desde las 10:00 horas del día 1 de Julio hasta las 10.00 horas del día 16 de Julio.

2:- Desde las 10:00 horas del día 16 de Julio hasta las 10:00 horas del día 31 de julio.

3.- Desde las 10:00 horas del día 31 de julio hasta las 10:00 horas del día 16 de Agosto.

4.- Desde las 10:00 horas del día 16 de Agosto hasta las 10:00 horas del día 31 de agosto.

Los períodos vacacionales que correspondan al mes de Junio y mes de septiembre se regirán por el sistema ordinario de semanas alternes anteriormente expuesto.

En los años pares corresponderán elegir al padre el período de vacaciones y en los años impares a la madre, siendo que la primera y tercera quincenas irán juntas y la segunda quincena con la cuarta.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio donde se encuentre el menor en cada momento.

Cumpleaños : Cumpleaños del menor, el progenitor que no tanga consigo al menor, podrá estar en su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. Los días de cumpleaños de los progenitores, el progenitor que no tenga a su hija en ese momento, podrá disfrutar de su compañía, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

3.- Alimentos Ambos progenitores deberán asumir los gastos de alimentación en sentido amplio ( artículo 142 Código Civil y correlativo de lo establecido en CC Cataluña) que genere el menor en la semana en la que tengan la custodia. Asimismo los gastos de educación del menor se realizarán con el ingreso de una cantidad, cuyo importe se fija en DOSCIENTOS EUROS mensuales, debiendo ingressar cada progenitor dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de CIEN EUROS en una cuenta que se abrirá a nombre del menor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el IPC.

Ambos progenitores deberán satisfacer los gastos extraordinarios de la menor, tales como los gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, así como las actividades extraescolares o complementarias, por mitad.

Los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurran, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización.

Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada seran satisfechas por mitad por ambos litigantes, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial.

Los gastos extraordinarios urgentes e imprevisibles, ya sean médicos, quirúrgicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, seran abonados por mitad por ambos progenitores, pero en estos casos no serà necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la justificación de los mismos para que el otro progenitor haya de hacerse cargo de la mitad del gasto.

Los gastos extraordinarios no urgentes pero necesarios, tales como tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos, logopeda...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica del niño, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada, o las clases de refuerzo que el niño precisara, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a, serán igualmente abonados por mitad por ambos, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunes clases y sobre su presupuesto.

Los gastos extraordinarios optativos, que dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores, tales como celebraciones u otros excepcionales, serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

Se debe advertir a ambos progenitores que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto sin autorización judicial no permitirá la reclamación de su importe por vía de demanda ejecutiva.

No obstante, tal y como se indicó anteriormente respecto de las comunicaciones entre ambos padres, éstos deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía burofax y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad con el gasto extraordinario.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18/07/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha modificado la modalidad de guarda del hijo menor Pedro Antonio , nacido el NUM000 -2000. La sentencia modificada de fecha 22-10- 2003 atribuye la guarda del hijo menor a la madre y la sentencia ahora apelada ha acordado la guarda compartida por semanas, fundándose básicamente en la voluntad expresada por el hijo menor en la exploración que expresó su deseo de permanecer más tiempo con el padre, en que el padre ha tenido un hijo y tiene mayor disponibilidad horaria, así como que ha ejercido correctamente sus responsabilidades parentales, haciendo referencia asimismo a las declaraciones emitidas por la psicóloga en la vista.

En el recurso de apelación se argumenta en síntesis como motivos contrarios a la modalidad de guarda establecida que el hijo tiene un trastorno de atención en tratamiento en 2014, que en el centro escolar tiente adaptación curricular, que necesita rutinas de estudio, de horarios y de hábitos y cuestiona la realidad de la voluntad expresada por el menor en la exploración estimando que está instrumentalizado y que es fácilmente manipulable, cuestionando asimismo la disponibilidad horaria del padre que entiende no ha sido probada. En segunda instancia se ha reiterado la exploración del menor que ahora tiene 17 años. En la exploración el menor se ha mostrado adaptado a convivir una semana con cada progenitor, ha hecho referencia a la rutina diaria y organización con cada uno de los progenitores y de sus manifestaciones puede inferirse que gestiona mejor la conflictividad y dificultades de comunicación que siguen existiendo entre su padre y su madre, identificando las diferencias en las pautas educativas de cada uno de ellos y mostrándose crítico incluso respecto a aspectos o características que atribuye a cada uno de sus progenitores. En la vista ambos letrados se han ratificado en sus respectivos escritos de apelación y oposición alegando además la apelante que la voluntad del menor no puede erigirse en elemento decisorio y que considera que aun cuando en menos de un año el hijo alcanzará la mayoría de edad es más beneficioso para él que se acuerde la guarda materna.



SEGUNDO.- Nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas en el que es preciso acreditar una alteración sustancial de las circunstancias existentes cuando se dictó la sentencia que adoptó la medida que se pretende modificar, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-7 CCC y 774 LEC .

Pero tratándose de una medida como la que se discute en este procedimiento -la modalidad de la guarda del hijo común - hemos de tener en consideración la doctrina del TSJC recogida, entre otras, en sentencias de 9-1-2014 y 12-1-2017 (ROJ: STSJ CAT 486/2017 -ECLI:ES:TSJCAT :2017:486) que indican que 'que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten'.

Para determinar cuál es la modalidad de guarda que más se ajusta al interés del hijo deben ponderarse ciertamente todos los criterios establecidos en el art. 233-11 CCC. Las sentencias antes referidas señalan que 'entre los criterios que deben tenerse en cuenta para adoptar estas decisiones, incluye el art. 233-11.1 del CCC en la letra e), la opinión manifestada por los hijos, opinión que será más trascendente cuando mayor sea su madurez. Siendo cierto que no es el único criterio a tener presente, resulta especialmente relevante, de modo que para no atenderlo, debe justificarse que su deseo no se compadece con su interés'.

En el presente supuesto consta que el menor ha vivido bajo la guarda de su madre desde los tres años de edad y que desde entonces el régimen de relación y estancias con el padre no ha sido siempre estable y continuado, pero sí lo ha sido los últimos años anteriores a la presentación de la demanda de modificación. La madre, ahora apelante, acreditó mediante el informe del Centre de neuropsicología de junio de 2015 que el menor fue diagnosticado en 2013 de TDAH, trastorno de ansiedad generalizada, dificultades de interacción social y que inició tratamiento en mayo de 2013 hasta diciembre del mismo año y un seguimiento en 2014 refiriendo buena evolución. La terapeuta depuso el día del juicio y refirió que se dejó de intervenir por buena evolución. La sentencia se remite a las declaraciones de dicha profesional como perito aunque no es propiamente un perito sino un testigo cualificado en tanto intervino como terapeuta del menor en un periodo de su vida pero cesó en su intervención en 2014 y que manifiesta en el acto del juicio que cuando hizo su intervención el referente del menor era su madre y hace referencia a la necesidad de pautas, rutinas y organización que necesitan los niños con este trastorno. Se acreditó también el rendimiento escolar del menor que estaba cursando entonces la ESO en un centro escolar de DIRECCION001 donde se encuentra el domicilio de la madre en el que el hijo tenía una adaptación curricular, una tutora individual y un seguimiento del Departamento de orientación psicopedagógica; además realizaba extraescolar de inglés en DIRECCION001 dos tardes a la semana. Todas las pruebas practicadas incluido el contenido de los interrogatorios ponen de manifiesto que el menor, en el momento en que se adoptó la decisión en la sentencia que ahora se apela, estaba escolarizado en la población de la residencia de su madre bajo cuya guarda ha estado desde los tres años, habiendo existido una problemática que requirió un seguimiento terapéutico puntual (año 2013-2014) y con un seguimiento particularizado y adaptado por parte del colegio no siendo el rendimiento escolar óptimo, teniendo los padres pautas educativas diferentes, aunque tampoco se pueden calificar de incompatibles y dificultades de comunicación. Los domicilios de los progenitores tampoco se encuentran en la misma población aunque no son poblaciones lejanas ( DIRECCION001 y Barcelona) y están bien comunicadas.

En tales circunstancias la ponderación de los criterios del art. 233-11 CCC podían poner en cuestión los beneficios de un cambio de guarda, en tanto el menor desde que es muy pequeño ha vivido bajo la guarda de su madre que es quien se ha ocupado y preocupado de las necesidades emocionales y educativas del niño recabando la ayuda o apoyo de profesionales de la psicología y de la educación cuando ha sido preciso y siguiendo las pautas recomendadas en cuanto a rutinas y orden. Ahora bien, también se acreditó que la relación entre padre e hijo se había intensificado los últimos años y que el menor hacía demanda de estar mayor tiempo con su padre, lo que expresó de forma clara en la exploración llevada a cabo en primera instancia cuando tenía 15 años de edad. Con posterioridad al dictado de la sentencia apelada el hijo ha terminado la ESO y ha iniciado un módulo de comercio en Barcelona en un centro cercano al domicilio del padre, no consta que su rendimiento haya sido irregular o bajo, ni que haya tenido problemas de adaptación; en la exploración refiere haberse adaptado a vivir una semana con cada progenitor y de sus declaraciones se deriva que conoce y identifica las diferentes pautas o estilos educativos de sus padres, es incluso crítico con ambos en determinados aspectos no apreciándose que se identifique de forma plena con ninguno de ellos por lo que descartamos la existencia de instrumentalización y tiene mayor facilidad para gestionar la conflictividad que persiste en la relación entre sus progenitores, mostrando su deseo de permanecer en la situación actual de guarda semanal con cada uno de sus progenitores.

Remitiéndonos de nuevo a las sentencias del TSJC invocadas con anterioridad por estas se indica que 'no cabe desconocer los deseos de los menores, siempre que: a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y c) que no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores'.

Teniendo en cuenta por tanto la edad actual del menor, el contenido de la exploración en la que ha podido expresar sus deseos y como se relaciona con cada uno de sus progenitores, la normalización del sistema de guarda establecido que no ha resultado perjudicial para el menor, ni ha supuesto la reaparición de factores que denoten desestabilización emocional o académica y que además está escolarizado en Barcelona, debemos concluir que aquellos criterios que inicialmente podían desaconsejar la guarda compartida no resultan ahora determinantes. Cada progenitor ha formado una nueva unidad familiar y han tenido un nuevo hijo. El sistema de guarda establecido permite al hijo común vincularse con sus hermanos en ambas unidades familiares y la relación con las respectivas parejas de sus padres es buena. No consta que el padre carezca de disponibilidad horaria y que no esté presente en la vida del menor la semana que convive con él.

Procede por todo ello la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas pese a la desestimación del recurso por entender que concurrían dudas de hecho ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por María Teresa , contra la sentencia de 3-12-2015 del Juzgado de Primera Instancia n. 7 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas n. 329/2015, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.