Sentencia Civil Nº 711/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 342/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 342/2008-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO Nº 4/2006

JUZGADO DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Nº 3 DE VILAFRANCA DEL PENEDES

S E N T E N C I A Nº 711/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso de Divorcio nº 4/06, seguidos por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 3 de Vilafranca del Penedes, a instancia de Dª. Regina representada por la Procuradora Dª. Ana Moleras Muruzabal y dirigida por el Letrado D. Alejandro Omedas Lecha, contra D. Héctor representado por la Procuradora Dª. Montserrat Sangermán Ramells y dirigido por el Letrado D. Juan de Antonio Carmona; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de marzo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO en parte la demanda del Procedimiento de Divorcio formulada por Dª. Regina contra D. Héctor , estimo en parte la demanda Reconvencional planteada por D. Héctor y, en su virtud, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO por razón de DIVORCIO el matrimonio hasta la fecha existente entre Dª. Regina y D. Héctor , con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas y, asimismo ACORDAR las siguientes medidas: 1) Atribuir la guardia y custodia de los hijos menores Laura Mercedes y Alejandro a la madre Regina , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2) Fijar una pensión por alimentos para cada uno de los hiijos de 250 euros mensuales, lo que hace un total de 500 euros mensuales, que deberán ser abonadas por Don. Héctor dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la actora designe a tal efecto y que se actualizará anualmente con arreglo al Indice de Precios al Consumo. 3) Fijar régimen de visitas en favor de los menores y de su Padre Sr. Héctor , se establece el siguiente: Fines de semana alternos desde la 20 horas de la tarde del viernes hasta el domingo a las 20 horas de la tarde, la semana que no corresponda al padre tener a los menores el fin de semana podrá recogerlos a la salida del colegio y retornarlos al domicilio familiar a las 21 horas dos días intersemanales, en caso de desacuerdo serán los martes y jueves, debiendo recogerlos y retornarlos al domicilio conyugal a través de tercera persona, durante el tiempo que el Sr. Héctor tenga orden de alejamiento de la Sra. Regina . Los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y VErano se dividirán en dos mitades cada uno de ellos, correspondiéndoles, salvo pacto entre las partes, la primera mitad a la madre y la segunda mitad al padre en los años pares y viceversa en los años impares. El día de Reyes, así como los días de los santos y cumpleaños de los hijos, los menores comeran con uno de sus progenitores y cenaran con el otro, en caso de que las partes no se pongan de acuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares. 4) Domicilio conyugal:Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Rambla DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 , Vilafranca del Penedes a los menores y por ende a la esposa por ser esta la que dispone de la guarda y custodia de los hijos, debiendo hacer uso de ella de forma permanente y sin cederla a terceros, autorizando al otro cónyuge a retirar de la misma sus objetos y enseres de uso personal previo inventario. 5) No procede pensión compensatoria entre los cónyuges. 6) La disolución del régimen económico matrimonial que se producirá por la sentencia firme del presente DIVORCIO matrimonial. 7) Todo ello sin efectuar expresa pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso del primer orden jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a ambas partes litigantes, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido recurrida en apelación por el demandado principal, también parte reconviniente, D. Héctor .

En la formulación de su recurso la parte apelante postula las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La reducción de la pensión de alimentos concedida en favor de los hijos del matrimonio LAURA y ALEJANDRO, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de doscientos euros mensuales para cada uno de ellos, que fue la establecida en Auto de medidas provisionales de 30 de octubre de 2006 , sin que ahora en la sentencia definitiva de la causa princpial de divorcio se fundamenten las causas del incremento de las pensiones hasta un importe de doscientos cincuenta euros mensuales para cada uno de los alimentistas; B) Se declare, en la presente alzada procedimental, que el régimen económico matrimonial de los cónyuges era el de separación de bienes y no ya el de gananciales como se indica en la fundamentación jurídica de la sentencia; C) La falta de especial pronunciamiento en la sentencia de la primera instancia acerca de división de la cosa común, que en base al artículo 43 del Código de Familia de Cataluña se había deducido en la demanda reconvencional expresamente formulada en la fase procesal de la contestación a la demanda; D) La omisión de todo pronunciamiento, en la sentencia apelada, respecto a la pretensión del reparto de bienes comunes y ajuar que integran el patrimonio familiar, así como de la pretensión de hacer suyos la parte reconviniente los bienes de su exclusiva propiedad, con entrega del vehículo que es utilizado por la contraparte.

SEGUNDO.- En el Auto de 23 de febrero de 2006, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedes , en sede de procedimiento por actos de violencia doméstica, en base al artículo 344 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , además de establecerse la medida cautelar de prohibición de acercamiento del esposo hacia su consorte, se acordaron determinadas medidas de carácter civil, entre las que estaba la constitución de una pensión de alimentos en favor de los dos hijos, y a cargo del progenitor, del orden de doscientos euros mensuales para cada uno de ellos.

En sede de la pieza separada del proceso de divorcio incoado, se dictó Auto de 30 de octubre de 2006, por parte del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilafranca del Penedes , exclusivo de violencia contra la mujer, por el que se mantuvo la pensión de alimentos en favor de los hijos, y a cargo del progenitor no custodio, en la suma de doscientos euros mensuales para cada uno de ellos, sin fundamentar cuales eran las reales necesidades de los alimentistas ni la capacidad económica del obligado.

Es cierto que en el procedimiento de adopción de medidas cautelares de carácter penal y otras de naturaleza civil, ante la presunta comisión del actos de violencia de género, se acordó por decisión mutua de las partes e informe favorable del Ministerio Fiscal, la constitución de una pensión de alimentos para los hijos, a cargo de su progenitor, del orden de doscientos euros mensuales, para cada uno de ellos, lo que luego fue mantenido en sede de las medidas provisionales de divorcio.

El transcurso del tiempo desde el Auto del procedimiento penal, hasta la fecha del dictado de la sentencia de divorcio, ya implicaba la actualización anual de las pensiones alimenticias, en base a las variaciones del índice de precios al consumo, por lo que entendemos aquilatada la pensión señalada en la sentencia de divorcio, al estar atemperada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , y responder a lo pactado por los cónyuges, con el incremento derivado de las actualizaciones de la pensión.

En consecuencia procede confirmar el pronunciamiento referido a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de las partes.

TERCERO.- En cuanto a la determinación del régimen económico matrimonial que regía entre las partes es de observar, que constituye criterio de este Tribunal, manifestado en diversas resoluciones, el referido a dejar para el pertinente proceso declarativo que corresponda, la determinación de cual sea el régimen económico matrimonial de los cónyuges, cuando tal cuestión es debatida en los procesos matrimoniales de separación, divorcio o nulidad.

Tal regla general quiebra en los supuestos en que se solicita la constitución de una compensación económica derivada del artículo 41 o en el caso de solicitarse división de cosa común en base al artículo 43, ambos del Código de Familia de Cataluña , pretensiones tan solo concedibles de ser el régimen de separación de bienes el que regia entre los cónyuges. En tales casos sí procede examinar la cuestión del régimen económico matrimonial, pues no puede posponerse la constitución de la compensación económica del artículo 41 o la división de los bienes comunes mediante acción acumulada del artículo 43, ambos del Código de Familia de Cataluña , hasta que culmine el proceso declarativo que pudiera incoarse para dilucidar el régimen económico matrimonial de aplicación.

Sentada tal previa consideración es de significar que, habiéndose celebrado el matrimonio entre las partes el 30 de mayo de 1992, es de aplicación el artícuo 14 del Código Civil, redactado por Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre no discriminación por razón de sexo.

El apartado 3 del citado precepto en el número 2º determina que la sociedad civil se adquiera por residencia continuada de diez años, sin declaración en contra durante este plazo.

El demandado nació en Badajoz el 13 de abril de 1972, casandose con la demandante el 30 de mayo de 1992. Desde la mayoría de edad del esposo, acontecida el 13 de abril de 1990, en que ya residia en Cataluña, hasta la celebración del matrimonio, no había transcurrido el plazo decenal de residencia en Cataluña para acceder a la vecindad civil catalana, en base al artículo 14.3.2ª del Código Civil .

Es cierto que consta en autos que el esposo estuvo escolarizado en Torrelles de Foix desde 1978 al curso 1987, tal como se desprende de la certificación emitida por el Directos del CEIP Guerau de Peguera de Torrelles de Foix, si bien ello es así, no puede computarse el tiempo de la minoria de edad del esposo para determinación del plazo de residencia de diez años, sin declaración en contra, para la adquisición de la vecindad civil catalana, dado que el artículo 225.2º del Reglamento del Registro Civil establece que la computación del plazo legal de residencia continuada ha de computarse desde que la persona pueda regirse por si misma, es decir desde la mayoria de edad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2000 , consideró que no era posible limitar el contenido imperativo del artículo 14.3 del Código Civil, hoy 15.5.2º , con una norma de carácter reglamentario, que cercena un posibilismo actuario como es, el acceso a una vecindad civil.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007 , con cita de la sentencia de 23 de marzo de 1992 y 20 de febrero de 2005 , declaró que en el computo del plazo legal para la adquisición por residencia continuada de una vecindad civil, no debe incluirse el tiempo de la minoria de edad, pues el artículo 225.2 del Reglamento del Registro Civil establece que no se computa el tiempo en que el interesado no puede legalmente regir su persona. En la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007 , que comentamos, se considera que no existe infracción del artículo 15.3 del Código Civil , en su redacción originaria, ahora artículo 14.5.2º , por el artículo 225.2 del Reglamento del Registro Civil , por cuanto la prescripción reglamentaria no la infringe sino que la complementa, al fijar no ya la declaración sino el computo de plazo de residencia para la adquisición de la vecindad civil.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1992, 20 de febrero de 1995 y 7 de junio de 2007 determina que, en defecto de emancipación del esposo durante su minoria de edad ni concurrencia de las prescripciones del artículo 14.3 párrafo final, el esposo tenia vecindad civil común al tiempo de la celebración del matrimonio, por no tener residencia continuada por plazo legal en Cataluña, desde su mayoría de edad, lo que conlleva a la conclusión, que en defecto de capitulaciones matrimoniales era el régimen de gananciales el que regia el matrimonio de las partes, tal como acertadamente se fundamenta en la sentencia apelada, cuyo pronunciamiento confirmamos.

La disolución de régimen económico del matrimonio, que ipso iure procede en base al artículo 95 del Código Civil , aún sin petición de parte, es en conciencia el del régimen de gananciales.

CUARTO.- La división de las cosas comunes, pretensión que puede ser acumulada junto a las acciones de separación, divorcio y de nulidad del matrimonio, conforme al artículo 43 del Código Civil de Cataluña, precisa que sea el régimen de separación de bienes en el que regia entre los cónyuges, lo que no acontece en el caso del autos, en que hemos declarado la existencia durante el matrimonio, y hasta su disolución por divorcio del régimen de gananciales.

En su conseciencia las partes deberán de acudir al cauce procedimental de los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la liquidación del régimen económico matrimonial, tras la disolución del de gananciales decretado por sentencia de divorcio.

QUINTO.- Al atribuirse el uso del domicilio familiar en favor de la demandante, que ostenta la guarda y custodia de los hijos menores de edad, el ajuar doméstico va implícito en tal atribución, por prescripción del artículo 83.1 del Código de Familia de Cataluña , aún cuando la sentencia haya omitido tal pronunciamiento.

En cuanto a los bienes personales del demandado la sentencia ya determina, en su parte dispositiva, la facultad de que sean retirados por el mismo previo inventario.

En el supuesto de discordia sobre la titularidad conjunta o exclusiva de los bienes, deberá instarse proceso declarativo en ejercicio de acción reivindicatoria por quien se considere titular de los mismos, frente a la contraparte que los discute.

La solicitud de devolución del vehículo del que el demandado se considera titular, frente a la demandante, que se dice usuaria del mismo, deberá seguir idéntico trámite procedimental del juicio declarativo, quedando pues al margen de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio.

SEXTO.- La estimación en parte del recurso de apelación, en cuanto a subsanarse la incongruencia omisiva en que ha incurrido la sentencia apelada, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, y ello así se declara, tras ser examinados y cumplimentados los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MONTSERRAT SANGERMAN REMECES, en nombre y representación de D. Héctor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Vilafranca del Penedes, en fecha 27 de marzo de 2007 , en proceso contencioso de divorcio, número 4/2006, y tras la subsanación de los pronunciamientos de la sentencia apelada, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos definitivos, y con desestimación también de las pretensiones que han sido objeto de subsanación en esta alzada procedimental, ante la incongruencia omisiva de la sentencia.

No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.-PASCUAL MARTIN VILLA.-PAULINO RICO RAJO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO