Sentencia CIVIL Nº 71/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 889/2018 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 75

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000889/2018

NIG: 3501642120170026552

Resolución:Sentencia 000071/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000987/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: INCARGO S.L.; Abogado: Ignacio Iñigo Serna Herranz; Procurador: Alejandro Alfredo Valido Farray

Apelante: Urban 2020 Sl; Abogado: Marcos Martinez Mancebo; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de febrero de 2020.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 889/2018, dimanante del procedimiento ordinario que con el número 987/2017 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante URBAN 2020, SL, representada por la procuradora doña María del Mar Montesdeoca Calderín y defendida por el letrado don Marcos Martínez Mancebo, y apelada INCARGO SL, representada por el procurador don Alejandro Valido Farray y asistida por el letrado don Ignacio Íñigo Serna Herranz, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice

Este Juzgado acuerda que:

- DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad URBAN 2020, S.L. SE ABSUELVE a la entidad INCARGO S.L. de las pretensiones contra la misma dirigidas. Impónganse las costas generadas a la entidad demandante.

- ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la entidad INCARGO S.L., SE CONDENA a la entidad URBAN 2020, S.L. a abonar a la demandante reconvencional la cantidad de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS CON TREINTA Y UN CENTIMOS (19.350,31 euros), más el interés legal devengado desde la interposición de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas.

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se señaló para vista (por admisión de la prueba testifical propuesta), deliberación, votación y fallo el día 31 de enero de 2020.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Términos de la apelación I. Formuló la entidad apelante demanda exigiendo el pago del precio de la obra ejecutada durante la primavera-verano del año 2017 en en el complejo turístico Puerto Príncipe, sito en el barrio de Puerto Rico del municipio de Mogán, a lo que se opuso la demandada, quien a su vez ejercitó reconvención aduciendo incumplimiento de contrato por la contraria. Los términos de la contestación a la demanda inicial y de la reconvención se apoyan básicamente en un retraso en la ejecución de obra que comprometió la finalización en el plazo convenido, de esencial cumplimiento a tenor del contrato, y en la ejecución defectuosa de algunos elementos constructivos. La sentencia de primer grado desestimó la demanda inicial y estimó en parte la reconvencional.

II. La apelante se alza contra dicha decisión argumentando en torno a una errónea valoración de la prueba, reiterando en primer término que cuando el contrato fue resuelto la obra estaba prácticamente terminada (no necesitaba más de dos semanas, afirma) y solo restaba por colocar carpintería de madera y aluminio y mobiliario de cocina y otros acabados, cuyo material estaba ya acopiado (madera, mobiliarios, impermeabilizaciones, fontanería, electricidad, dice en el folio 3 de su escrito de recurso). De hecho, los proveedores de estos elementos se vieron obligados a vender los acopios a la apelada o a la contratista que sucedió a la apelante y por un precio inferior.

Denuncia igualmente que no se ha tenido en cuenta la ejecución de obra adicional que le debería haber sido abonada. Y es que, afirma, al tiempo de la resolución contractual había ejecutado 391 unidades de obra (250 correspondientes a lo previsto inicialmente y 141 adicionales, lo que motivó el retraso en la ejecución). Todas las unidades habían sido visadas por la arquitecta Sra. Mariana.

Argumenta igualmente en torno a que no se explica cómo se ha dado prevalencia al informe aportado por la apelada, suscrito por don Belarmino, que fue quien visitó la obra, cuando su autor no fue a ratificarlo en el plenario sino un tercero, don Benito.

Sigue sosteniendo en alzada que quien comenzó a incumplir el contrato no fue ella sino la contraria, retrasándose en la ejecución del calendario de pagos.

Rechaza igualmente que hubiese deficiencias en la ejecución; dice en su recurso que de contrario se menciona un informe acerca de tales defectos pretendidamente elaborado por la dirección facultativa, pero esta informe no se ha aportado al expediente. Ni tampoco otro supuestamente elaborado por el jefe de obra de la constructora sucesora de la apelante, Construcanarias MJ.

Por otro lado considera que, al menos, se debería haber reconocido a su favor la cantidad que habría de derivarse de la corrección que se aprecia en la certificación 6ª, donde de forma manuscrita por la dirección facultativa de la obra se hace constar que se deberían 79.735,90 euros y, sin embargo, se abonaron solo 58.542 euros, de donde deduce una suma a su favor de 21.193,90 euros.

Defiende la validez de la llamada certificación 7ª-fase 8, aun cuando no aparezca validada por la dirección facultativa, ya que, sostiene, habiéndose deteriorado las relaciones entre las partes, aquella no se prestó a firmarlas. De hecho, la certificación 6º, emitida el 19 de junio, no fue firmada hasta el 5 de julio y la 7ª, datada el 3 de julio, recoge lo trabajado desde el 19 de junio.

Finalmente interesa que no se le impongan las costas habida cuenta de que, como quiera que no ha cobrado por los trabajos ejecutados entre el 19 de junio y el 7 de julio de 2017, su imposición supondrá un enriquecimiento injusto de la apelada.

III. La apelada principia su escrito de oposición anunciando que, por sistemática personal, no atenderá al esquema alegatorio seguido en el escrito de recurso en atención a la por ella considerada mezcolanza de argumentos. Y comienza su ejercicio de rebatimiento reiterando la falsedad de la certificación 7ª-fase 8 puesto que, a su juicio, fue elaborada ex profeso para sostener el argumentario de la demanda. Y no respondiendo a la realidad dicha certificación, el informe incorporado al expediente por la apelante, que se apoya en su contenido, y como bien afirmó la magistrada de primera instancia, no puede ser tenido en cuenta. Amén, añade, de que el perito no visitó la obra ni contactó con los agentes de las edificación distintos a su contratante. La falta a la verdad de dicho documento se contrasta con la igualmente aportada certificación 7ª, datada el mismo día que la 7ª-fase 8, que arroja mediciones y cuantías sustancialmente diferentes; la primera por importe de 340.039,27 euros y la segunda por 565.911,97 euros.

Igualmente reflexiona sobre la desaparición del libro de órdenes de la obra, afirmando que, estando el mismo en las dependencias de la apelante, y habiendo hecho constar tanto arquitecta como arquitecto técnico las órdenes y deficiencias que apreciaban en la ejecución, desapareció el mismo día en que se comunicó a la apelante la resolución del contrato. Si bien se ha podido conocer parte de su contenido, recuerda, gracias a las fotografías que el último de los técnicos mencionados fue tomando de sus distintas páginas.

En cuanto a los testimonios del electricista y el fontanero, que no fueron contratados por la apelada ni por la contrata sucesora para la continuación de la obra tras la ruptura del vínculo contractual entre las partes, comprende el que no fueran creídos por la magistrada de primer grado ya que el primero, que dijo que se había finalizado el 99% de la instalación eléctrica, intentó que se le contratara por la nueva contratista (para qué, se pregunta la apelada, si ya había ejecutado casi todo su trabajo). De hecho, solo había certificado el 50% de su trabajo dos días antes del abandono de la obra por la apelante. Y el segundo se contradijo entre lo que manifestó ante notario (que todas las instalaciones sanitarias estaban instaladas) y lo que dijo en el plenario (que faltaban por colocar tres sanitarios). Que ni una ni otra partida estaba finalizada se desprende de que el representante de la nueva contratista afirmó lo contrario y, de hecho, cobró por reparar y terminar lo sostenido como ejecutado por los referidos testigos.

Remite la apelada al informe elaborado por la arquitecta Sra. Mariana, que valora lo ejecutado por la apelante en 252.174,08 euros, de los que 121.242,69 euros corresponden a nuevos trabajos (los denominados por las partes precios contradictorios). En cuanto a los demás nuevos trabajos que se aduce de contrario que se ejecutaron, requerirían, conforme a lo pactado, la aprobación expresa por la propiedad, lo que no se llevó a cabo.

Finalmente, rechaza la afirmación de contrario sostenida de retraso en los pagos ya que quien se retrasó en remitir las certificaciones, las correctas, fue la parte contraria, siendo atendida su remuneración una vez fueron debidamente corregidas.

SEGUNDO. Retraso culpable de la contratista. I. Se aceptan la valoración de la prueba y los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida.

No habiéndose discutido que se estipuló en el contrato que vinculaba a las partes, como elemento esencial del mismo, la finalización en el plazo pactado (el 8 de julio de 2017 previsto en la estipulación 5.3 del contrato), la valoración de la prueba practicada conduce a la Sala, como a la magistrada de primera instancia, a la conclusión de que con el ritmo de trabajo adoptado por la empresa constructora difícilmente se podría haber finalizado la obra en plazo y de tal modo cumplir la propiedad con los compromisos adquiridos con turoperadores, de cuya convención no existe duda una vez que fue oído en el plenario el Sr. Diego.

No comparte la Sala la afirmación de la apelante de que cuando cesó su actividad en la obra, a principios de julio de 2017, ya se habían prácticamente ejecutado todas las partidas previstas. Los integrantes de la dirección facultativa de la obra, la arquitecta Sra. Mariana y el arquitecto técnico Sr. Eusebio, fueron contundentes al afirmar que no se estaba cumpliendo con el ritmo de trabajo necesario para la terminación en plazo. Destacamos la afirmación que a modo de ejemplo sobre el insuficiente ritmo de trabajo proporcionó la primera al indicar que los trabajos de demolición que habrían de llevar de una a dos semanas fueron ejecutados en cinco. Y aunque ambos facultativos admiten que se tuvieron que ejecutar algunas partidas no previstas inicialmente, ambos privan de importancia a estas novedades en la ejecución del ritmo de la obra, cuya lentitud achacan fundamentalmente a no haber comenzado la ejecución con personal suficiente. Insuficiencia esta reconocida incluso en la vista oral por quien fue jefe de obra de Urban 2020 SL, quien en el minuto 47 de la tercera pista de grabación del juicio afirmó que Urban no se podía permitir meter más trabajadores.

Y las dudas que sobre los testimonios de los miembros de la dirección facultativa arroja la apelante, consecuencia de, según esta, una interesada postura favorable a la propiedad y contraria a la constructora, parecen despejarse si atendemos a que la contratista sucesora de la apelante reconoció asimismo, por boca de su jefe de obra, Sra. Pilar, que la obra distaba mucho de estar casi completada cuando su empresa inició la continuación de la obra. Por un lado rechazó que las partidas de electricidad estuviesen finalizadas en un 98% como indicó el instalador eléctrico. Además, continuó diciendo, tuvieron que reparar lo mal ejecutado, destacando que tuvieron que sustituir todo el sistema contra incendios porque había cables cortados. Por otro lado, añadió, tampoco la fontanería estaba acabada, y la instalada hubo de ser corregida puesto que cuando realizaron la prueba de carga advirtieron algunas fugas.

Los testimonios cuya práctica se obtuvo en segunda instancia tampoco han contribuido a refrendar la tesis de trabajo realizado en o casi en el tiempo convenido. El esposo de la administradora de la empresa encargada de la fabricación del mobiliario, Sr. Germán, afirmó que su encomienda estaba terminada pero que no pudieron instalarla al completo, ignorando la causa, habiéndole recomendado la constructora que mantuvieran en sus almacenes parte del mobiliario fabricado para que no resultara dañado. Y el representante de Atlanper, empresa encargada de la fabricación de la carpintería de aluminio y de la cristalería, reconoció que una parte, poca, de la obra a ella encomendada estaba ejecutada: había una parte ejecutada, una parte acopiada y otra parte por elaborar.

En suma, que de lo actuado hallamos el convencimiento de que la obra no se iba a terminar el 8 de julio de 2017 y que la causa del retraso obedeció fundamentalmente a no emplear el personal necesario para acometer los tajos en tiempo.

II. Acopios. Como afirmación justificante de la proximidad de la finalización de la obra sostiene la apelante que en la misma se encontraba acopiado todo el material pendiente de ser utilizado o instalado. Mas este extremo ha sido desmentido por los miembros de la dirección facultativa y por el jefe de obra de la contrata sucesora, habiendo afirmado este último en el plenario que los únicos acopios que encontraron fueron un palé de bloques y un montón de arena.

Ejemplificadora acerca de qué consideraba la constructora material acopiado resultó la afirmación de su entonces jefe de obra, Sr. Hipolito, que indicó en el plenario que, por indicación de Verónica, se incluyeron como acopios en las certificaciones elementos que en realidad no se encontraban en la obra sino en las dependencias de los proveedores.

Tampoco de los testimonios practicados en ambas instancias se desprende que estuviese acopiado en obra todo el material restante por incorporar a la ejecución. Parte estaba en los almacenes de las subcontratas. Y así lo reconocieron en esta segunda instancia tanto el esposo de la administradora de la empresa de carpintería de madera, que afirmó que posteriormente dicho material acopiado en sus dependencias fue vendido a la contrata sucesora, como el representante legal de Atlanper, a cuyas manifestaciones antes nos hemos referido. Y otra parte no estaba ni siquiera ejecutado, como reconoció, también en alzada, este último.

En resolución, también asume la Sala lo razonado por la juzgadora de primera instancia en torno al material acopiado, su existencia y facturación (folio 12, reverso, de la sentencia recurrida).

TERCERO. Desperfectos. Tampoco dudamos de que la obra ejecutada por la apelante presentaba defectos.

Los testimonios de la arquitecta, el arquitecto técnico y el jefe de obra de la contrata sucesora a los que hemos hecho referencia con anterioridad convergen en afirmar su existencia. Incluso el jefe de obra de Urban 2020 SL reconoció que hubo desperfectos, si bien afirmó que era a raíz de los cambios. Entendemos que el que se introdujeran modificaciones, contractualmente previstas, no justificaba una ejecución defectuosa.

Por otro lado, convenimos en que la inexplicada desaparición del libro de órdenes, que custodiaba la empresa apelante, dificulta contrarrestar las afirmaciones acerca de deficiencias, y de retrasos, que sostienen los miembros de la dirección facultativa con lo que ellos mismos iban reflejando en dicho libro. La documentación diaria de la evolución de la obra, que podría servir para probar tanto una correcta ejecución de los tajos como el llamamiento a la rectificación de una labor defectuosa, habría de servir en este caso para desmentir, como pretende la constructora, la prueba testifical relativa a su lenta y mala factura. Y entendemos que la desaparición de este libro de órdenes a quien perjudica es a la propia constructora, que no puede con su aportación probar que los testimonios de los directores de obra y ejecución no son, como sostiene en su recurso, veraces por no aparecer refrendados por sus propias anotaciones.

CUARTO. Obra ejecutada y obra cobrada. I. Eje fundamental de la pretensión de la actora lo constituye la denominada certificación 7ª-fase 8 sobre la que pivota el informe elaborado por el perito por ella contratado.

Difícil recorrido presenta esta pretensión desde el momento en que la misma se apoya en una certificación no visada por la dirección facultativa. A diferencia de la denominada certificación 7ª que por estar debidamente aceptada por la dirección facultativa ha de prevalecer, tal y como acertadamente ha concluido la magistrada de primera instancia.

II. En cuanto al pretendido alcance de la corrección manuscrita de la certificación 6ª, cuestión introducida en el litigio por la parte demandada, apelada en este grado, hemos de reseñar que, como hemos dicho, ni fue sostenido por la actora en su escrito de demanda ni, lo determinante, se ha probado que las correcciones impuestas por la dirección facultativa como requisito para su cobro íntegro fueron realizadas. Así se desprende de correo electrónico remitido por el arquitecto técnico a la arquitecta el 26 de junio de 2017 (folio 730 de las actuaciones, tomo II), en donde dice expresamente que ha de minorarse el importe a cobrar por la certificación antedicha hasta los 60.000 euros aproximadamente (el importe certificado fue de cais 80.000 euros).

Por su parte, del correo remitido por la arquitecta a la apelante el 6 de julio de 2017 (documento número 19 de los acompañantes a la demanda) se desprende que aun no ha justificado la constructora las correcciones que se pautaron en la certificación sexta.

En la correspondiente alegación al respecto contenida en el escrito de apelación (cardinal 12 del antecedente primero) no se remite a prueba o documento alguno que constate que las correcciones a cuyo pago íntegro se condicionó a la constructora se llevaran a cabo (entre ellos los correspondientes a un mobiliario de cuya venta a la constructora sucesora hay constancia), por lo que tampoco podemos atender a dicha pretensión por falta de prueba que la sustente.

Es más, como acertadamente hace la jueza a quo, la obra efectivamente ejecutada es la que ha recogido el informe pericial aportado por la apelada. Dictamen que fue elaborado por dos técnicos, aun cuando solo uno de ellos compareció en la vista oral, lo que sirve a la Sala para entender como ratificado. En lo que a la prevalencia de uno u otro informe de parte atañe, no podemos menos que adherirnos a lo razonado en la resolución recurrida en atención a que el dictamen de la apelante parte de la premisa errónea de considerar veraz la tantas veces denominada certificación 7ª fase 8. Por el contrario, las apreciaciones de los peritos de la apelada concuerdan con lo certificado por la dirección facultativa y, por ende, lógico y razonable ha sido atender a sus conclusiones.

Por lo expuesto en este fundamento y en los anteriores, procede confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO. Costas. I. La desestimación del recurso comporta imponer a la recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC-.

II. Rechazamos la pretensión de la apelante de que no se le impongan las costas de primera instancia ya que el fundamento del que se sirve para solicitar la excusa o justificación de su impago no es el contenido en el artículo 394 de la LEC. Aduce la parte que como quiera que siguió trabajando entre el 19 de junio y el 7 de julio de 2017 y no se le abonó suma alguna por tal concepto, por carencia de certificación firmada por la dirección facultativa, si además se le condena al pago de las costas conforme al principio del vencimiento se produciría un enriquecimiento injusto de la parte contraria; esto es, que el que no pueda cuantificar el importe de la obra realizada y no cobrada no quiere decir que no se le adeuden las cantidades que reclama o al menos parcialmente.

Se desestima también este motivo puesto que el mismo reconduce a la argumentación de fondo y hace supuesto de la cuestión de fondo. En la demanda que dio inicio al expediente se reclamó el precio de todas las obras que afirmó la demandante había ejecutado, sin hacer mención a que no reclamaba las acometidas y terminadas entre el 19 de junio y el 7 de julio de 2017. De hecho, su perito recoge en su informe que valora las obras realmente realizadas por Urban 2020 SL, sin limitar objetiva ni temporalmente una parte de las que se dicen ejecutadas. De modo que si no ha resultado probado que se le debiese suma alguna derivada de trabajos efectivamente ejecutados, no puede tomarse como referencia para la no imposición de costas el que no se le ha abonado una cantidad debida precisamente por trabajos ejecutados pero temporalmente acotados.

Por tanto, se ha de aplicar el criterio del vencimiento en materia de costas que consagra el artículo 394 de la LEC, esto es su imposición al litigante vencido, con independencia de que no haya actuado con temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por URBAN 2020 SL contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario 987/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución imponiendo a la apelante el pago de las costas generadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.