Sentencia CIVIL Nº 71/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 538/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00071/2020

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

N.I.G.19130 42 1 2017 0005717

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000538 /2018-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001007 /2017

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA CARMEN LOPEZ MUÑOZ

Abogado: CESAR OLANO NABAL

Recurrido: Dolores, Claudio

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 71/20

En Guadalajara, a trece de marzo de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 1007/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 538/18, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales Dª María Carmen López Muñoz, y asistido por el Letrado D. César Olano Nabal, y como parte apelada D. Claudio y Dª Dolores, representados por el Procurador de los tribunales D. Javier Fraile Mena, y asistidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, gastos y vencimiento anticipado, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.En fecha 23 de mayo de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- ACEPTAR el desistimiento parcial formulado por la parte actora respecto de la acción de restitución del importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

2.- ESTIMAR sustancialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Claudio y DOÑA Dolores contra la entidad BANCO SANTANDER S.A.

3.- DECLARAR la nulidad por abusiva de los incisos del apartado I de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario de 20 de septiembre de 2006 que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos notariales, registrales, gastos de gestoría, gastos procesales, los gastos de correo y el pago de los tributos e impuestos.

4.- CONDENAR a la entidad demandada a eliminar dichos incisos de la cláusula, y a devolver a la actora la cantidad de MIL CUARENTA Y CINCO EUROS CON NOVENA CÉNTIMOS DE EUROS (1.045,90€), más los intereses legales desde el momento en que se efectuó el pago de dichas cantidades por la prestataria. Asimismo dicha cantidad, devengará, desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

5.- DECLARAR la nulidad por abusivo de los apartados 1 y 2 de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario de 20 de septiembre de 2006 CONDENANDO a la entidad demandada a eliminar tales apartados 1 y 2 de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario de 20 de septiembre de 2006.

6.- NO CONDENAR en costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la presente resolución remítase mandamiento al Registro de Condiciones Generales para la inscripción de esta sentencia'.

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara, a los efectos que en este recurso de apelación interesa, estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dolores y Claudio, declarando la nulidad parcial, por abusivo, del apartado I de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 20 de septiembre de 2006, que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos notariales, registrales, gastos de gestoría y los gastos de correo, condenando a la entidad bancaria a eliminar los apartados de la cláusula que se declaran nulos y a devolver a la parte actora la cantidad de 1045,90 euros, que se corresponde con los importes totales abonados en concepto de aranceles notariales (518,03 €), aranceles registrales (170,59€), y los gastos de gestoría (357,28€), más los intereses legales de dichas cantidades desde el momento en que se efectuó el pago de cada uno de esos gastos; y la nulidad por abusiva de los apartados 1 y 2 de la cláusula sexta bis de resolución de contrato por vencimiento anticipado por impago de alguno de los plazos pactados, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Frente a dicha resolución se alza la entidad financiera demandada oponiendo los siguientes motivos: (i) improcedencia de la declaración de nulidad del inciso de la cláusula quinta del contrato relativa a la asunción de los gastos de notaría, registro, gestoría por el prestatario, conforme al TRLGDCU ( arts. 80,1, 82 y 89.3) y a la Directiva 93/13/CEE (art. 3.1), pues la cláusula es válida legalmente ya que no existe normativa imperativa que imponga los gastos notariales y registrales al prestatario, pudiendo imponerlos al consumidor, no debiendo asumir tampoco los de gestoría a falta de pacto expreso, al superar los controles de transparencia, incorporación y contenido impuestos por la normativa sectorial y jurisprudencia aplicable; (ii) subsidiariamente, improcedencia de la condena al Banco a restituir al prestatario los gastos notariales y registrales, así como los gastos pagados a la gestoría, por haber consentido expresamente a efectuarlos desde el momento de suscribir la provisión de fondos y aceptar las facturas, habiendo guardado silencio durante años; (iii) subsidiariamente, improcedente aplicación del art. 1303 del CC en cuanto a los efectos de la nulidad, estableciendo la restitución de las cantidades abonadas a terceros; (iv) subsidiariamente, improcedente imposición de los intereses pues ha habido un retraso desleal en la reclamación y actuó de buena fe; y (v) improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo que establece la resolución anticipada del contrato.

Dado traslado del referido recurso a la parte actora, ésta se opone al mismo.

SEGUNDO.Sobre la nulidad por abusiva de la cláusula sobre el abono de los gastos de la escritura del préstamo hipotecario.

La sentencia recurrida declara la nulidad por abusiva de parte de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario de 20 de septiembre de 2006 que atribuía a los prestatarios la obligación de pago de los gastos notariales, registrales y los de la gestoría, en relación con la preparación, subsanación, modificación y ejecución del contrato de préstamo, no por falta de transparencia sino por razón de su contenido.

(i).La primera precisión que se debe realizar es en cuanto a la legislación vigente, pues aunque en el recurso se cita como infringido el art. 89.3 c) TRLGCU, ha de tenerse en cuenta que en la fecha en que se firmó el contrato de subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria no estaba todavía vigente dicho Texto Refundido, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU), pues entró en vigor el 1 de diciembre de ese año.

Como señala la STS de 15 de marzo de 2018, ' al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (13 de junio de 2000), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 [«La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)»], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLGCU'.

(ii).Entrando ya a analizar las alegaciones realizadas por la entidad bancaria, debe señalarse, en primer lugar, que la parte demandada impugna dicha declaración por considerar que la cláusula no es abusiva, debiendo mantenerse su total vigencia pues supera los controles de transparencia, incorporación y contenido preconizados por la normativa sectorial y jurisprudencia aplicables.

Pues bien, debe señalarse, que la abusividad declarada en la sentencia de instancia no se basa en que la cláusula hubiera sido negociada con falta de transparencia, sino porque ' ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Por tanto, a tales efectos, resultan irrelevantes sus alegaciones sobre si las cláusulas se incorporaron o no se incorporaron con la debida transparencia, o si se informó y si, en definitiva, los demandantes tuvieron conocimiento de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario.

(iii).La entidad financiera continúa diciendo que tal clausula, si bien atribuye a los consumidores todos los costes derivados de esa escritura pública, no es nula pues no produce desequilibrio entre las partes ya que su contenido fue negociado.

Al respecto es preciso remitirse a la normativa y doctrina jurisprudencial española y de la Unión Europea, principalmente a los artículos 80.1, 82.1, y 89.3 del Texto Refundido del RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios (anteriores arts. 8 y 10.22 de LGCU) y a las SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018, como hace la sentencia recurrida.

En concreto, la STS de 23 de diciembre de 2015 llama la atención sobre la generalidad y extensión de una clausula semejante a la ahora cuestionada, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, declarándola nula por abusiva pues llega a suplir y, en ocasiones, a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda que 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'Dicha resolución, con base en dicho carácter general e indiscriminado, declara la abusividad de la cláusula en relación con la imposición al prestatario de todos esos gastos, notariales, registrales, de tasación del inmueble y de tramitación del préstamo, así como los derivados de los impuestos, de la contratación del seguro o los pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

Con posterioridad, el 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre la cuestión, en las que, partiendo de la falta de negociación individualizada, declaró abusiva la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación. Dichas sentencias concluyen que la cláusula controvertida es abusiva, 'y no solo parcialmente sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario'.

(iv).Trasladando dicha jurisprudencia al presente supuesto, del propio redactado de la cláusula quinta del préstamo suscrito entre las partes, al igual que en la cláusula analizada en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, se deduce claramente que se atribuye a la parte prestataria la totalidad, sin excepción, de los aranceles y gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo; no sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (tasación), sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública de préstamo y constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (impuestos, Notaria, Registro y tramitación) y, además, todo gasto futuro que surja durante la vida del contrato ante eventuales modificaciones o novaciones del mismo hasta su cancelación registral. Se trata, pues, de una cláusula de carácter general y onni-comprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que, como dice la sentencia recurrida, razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas clausulas en su integridad.

Así pues, dicha cláusula, a diferencia de lo indicado en el recurso, considerada en su totalidad, es nula pues no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos e impuestos producidos como consecuencia de la suscripción del préstamo hipotecario entre las partes, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario; es decir, les atribuye de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos, lo que razonablemente no hubieran aceptado en el marco de una negociación individualizada, por lo que debe ser subsumida dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.3 TRLGCU y 10.22 de la LGCU).

Tal conclusión no ha sido desvirtuada por la prueba realizada en el acto del juicio, pues el Banco, a quien correspondía la carga de la prueba de conformidad con lo establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, no ha acreditado que dicha cláusula fuera negociada de forma individualizada. Se limita a afirmar que hubo un consentimiento expreso a asumir dichos gastos con carácter previo a la suscripción de la escritura pues hubo una provisión de fondos, aceptó las facturas que le fueron remitidas y las pagó; y que existió la debida negociación e información, pero la información facilitada no tiene nada que ver con la negociación: la información es un parámetro importante para el control de transparencia, pero no para demostrar la negociación individual de una cláusula. Todo ello es una consecuencia del contenido de la obligación impuesta en la cláusula, pero no tiene nada que ver con la negociación individual de la cláusula, pues para que ésta hubiera tenido lugar hubiera sido preciso que el prestatario hubiera podido participar en su elaboración e incorporación, y no consta -en absoluto- que pudiera haberlo hecho.

En consecuencia, procede la declaración de nulidad, por abusiva, de la totalidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo suscrito por las partes, y no solo el inciso indicado en la sentencia recurrida, lo que supone la desestimación del motivo de apelación alegado por la parte demandada.

Cuestión distinta es que, como señalan las SSTS de 15 de marzo de 2018, la abusividad de toda la cláusula y su subsiguiente nulidad, suponga que todos los gastos e impuestos derivados de ese contrato de préstamo con garantía hipotecaria deban ser asumidos por la entidad bancaria, debiendo decidir cómo han de distribuirse entre las partes. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la cláusula contractual examinada, a diferencia de lo que se mantiene en el recurso, sino a las consecuencias de dicha nulidad, lo que será objeto de análisis en los apartados siguientes, en cuanto que ello sea objeto de impugnación en el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario.

La sentencia recurrida, tras la declaración de nulidad de parte de la cláusula de los gastos hipotecarios, atribuye al banco el abono de éstos.

La parte demandada señala que la nulidad de la cláusula no debe conllevar la restitución por el Banco de todos los gastos abonados por los prestatarios.

(i).Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula quinta del contrato, comparte la Sala, casi en su integridad, la tesis que mantiene la sentencia apelada pues no hace sino seguir la doctrina sentada por el TJUE que, en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, literalmente señala ' 61. ...el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal clausula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que estaría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.Quiere con ello decirse que, una vez declarada abusiva una clausula, ésta no puede tener efectos vinculantes para el consumidor y éste tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva, restableciendo la situación como si la cláusula no hubiera existido.

Ahora bien, el que la cláusula abusiva sea expulsada del contrato y tenida por no puesta no significa que el Banco predisponente deba asumir, sin más, el pago de todos los gastos contemplados en dicha cláusula. No consideramos que tales efectos deban consistir en, una vez expulsada del contrato la cláusula abusiva, revertir completamente la situación creada por la misma y resolver, en sentido contrario; es decir, que sea la entidad bancaria quien deba pechar con la totalidad de los gastos e impuestos, restituyéndoselos a los consumidores. Esta cuestión, a falta de un pacto individual válido, dependerá de la norma sectorial o específica que regule cual sea el sujeto que deba soportar ese gasto. El tribunal deberá verificar en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, qué impuestos y gastos han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en qué proporción.

Este es el criterio establecido en las dos citadas SSTS de 15 de marzo de 2018 y más recientemente en la STS 725/2018 de 19 de diciembre de 2018 que señala ' Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico'.En idéntico sentido se pronuncian las sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.

(ii).Por otra parte, la entidad financiera no puede apelar a que el abono de los gastos se ha efectuado por los prestatarios a un tercero para rechazar la devolución a los mismos de las cantidades que le hubiera correspondido pagar a ella, pues fue quien unilateralmente impuso esa cláusula declarada nula. Es decir, si la entidad financiera demandada incluyó a su instancia en la escritura pública una estipulación nula que obligaba a los prestatarios al desembolso de unos gastos como consecuencia de tal estipulación, una vez declarada su nulidad por abusiva, es la parte predisponente quien tiene que asumir las consecuencias de tal declaración de nulidad en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, entre los que se encuentra la restitución a los prestatarios de las cantidades indebidamente abonadas.

Una vez que la sentencia diga que el deudor verdadero de ciertas cantidades es la entidad financiera, el pago hecho por los prestatarios será pago hecho por tercero distinto del deudor, lo que, según el art. 1158 del CC, les da acción contra la entidad bancaria que era la deudora a quien incumbía el pago, pago que fue ilícitamente desviado a los prestatarios, en virtud de una cláusula abusiva.

Por tanto, si bien es cierto que las cantidades que pretenden recuperar los consumidores-prestatarios no las cobró el Banco-prestamista, sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía, por lo que al abonarlo a quien pagó por su cuenta, los consumidores recuperarán la indemnidad en su patrimonio.

En consecuencia, aplicando la jurisprudencia expuesta a todos los gastos e impuestos, debemos desestimar las alegaciones realizadas por la parte demandada en su recurso y analizar cada una de las partidas impugnadas cuyo importe fue cargado a los actores, consumidores y prestatarios, y verificar, si desde la perspectiva de la legalidad vigente, fue correcto o, por el contrario, debió cada uno de sus importes ser afrontado, en todo o en parte por la entidad bancaria-prestamista, y, si en su caso procede su restitución por aplicación del art. 1303 del CC.

CUARTO.Sobre los gastos notariales.

La resolución recurrida establece que la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública del préstamo hipotecario se realiza en interés exclusivo de la entidad prestamista y, en consecuencia, sólo a ella le correspondería el pago de los gastos derivados de ello.

Contra dicho pronunciamiento se alza la entidad bancaria alegando que los gastos notariales deben ser abonados, con carácter de exclusividad, por los prestatarios, al amparo del RD 1426/1989 pues fueron quienes solicitaron la garantía y, por lo tanto, su importe no puede ser devuelto a ellos.

(i).El préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye el derecho real de hipoteca, exigiendo el Código Civil y la Ley Hipotecaria la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

La normativa vigente que regula esta cuestión está recogida en el art. 63 del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, que dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'.El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en la norma Sexta de su Anexo II (Normas generales de aplicación) que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, la S.T.S. 705/2015, de 23 de diciembre, al referirse a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tras reproducir la regulación existente al respecto, añade, que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda,el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'. Pero después dice que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Ello ha quedado solventado por las SSTS de 15 de marzo de 2018 que, refiriéndose a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, señalan que, ' en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en la que están interesados tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, existe la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral'.

Y definitivamente por las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero que señalan ' Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Conforme a dicha doctrina, los aranceles notariales que forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones serán satisfechos por las partes, por mitad. Por otra parte, el importe de las copias por quien lo solicite, y si no consta, deberán ser abonadas por mitad. Queda exceptuado el importe abonado por el timbre de la matriz que es a cargo del prestatario, siendo a cargo de quien lo solicite el timbre de las copias.

(ii).En consecuencia, diferimos de lo dicho en la sentencia de instancia en este punto al imputar íntegramente a la entidad bancaria los gastos notariales, pues entendemos que debe realizarse un reparto igualitario entre las partes contratantes pues no consta que fueran solicitados exclusivamente por una de ellas. Por ello, de los gastos notariales que se detallan en el documento 3 de la demanda y que fueron abonados íntegramente por los prestatarios, por importe de 526,29 euros, la entidad prestamista debe abonar en exclusiva la copia autorizada (57,10 euros) y el asiento de presentación (18,03 euros), pues es la única interesada en que tenga fuerza ejecutiva y el acceso al Registro de la Propiedad, como a continuación se expondrá. Respecto al resto de conceptos la entidad prestamista debe abonar la mitad, incluido el importe de las copias simples pues no consta quien las solicitó, y el timbre pues se encuentran en la misma partida, el de la matriz, que corresponde al prestatario, y el de la autorizada, que sería del prestamista.

Así, la entidad demandada sólo ha de responder de la restitución a la actora de la cantidad de 300,71 euros y no de la totalidad de los gastos notariales, por lo que estimamos parcialmente el recurso en este particular.

QUINTO. Gastos registrales.

También la parte demandada se opone a que deba abonar los gastos registrales señalando que deben ser abonados exclusivamente por los prestatarios ya que son los interesados en obtener el crédito, siendo la garantía accesoria del mismo.

(i).Las SSTS nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero establecen al respecto como doctrina que ' el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

(ii).En consecuencia, se desestima la pretensión de la parte recurrente pues procede imputar todos los gastos registrales, por importe de 170,59 euros, según documento nº 4, al Banco debiendo por ello restituir dicho importe a los actores.

SEXTO.Sobre los gastos de gestoría de la constitución del préstamo.

La sentencia recurrida condena a la entidad financiera a abonar los gastos derivados de la gestión propia del préstamo hipotecario.

Dicho pronunciamiento es recurrido por la entidad bancaria por considerar que es improcedente su imposición a la entidad prestamista.

(i).En cuanto al abono de los gastos de gestoría, la solución de esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto.

El argumento principal para imputar los gastos de gestoría a la entidad prestamista se fundamenta en que su contratación debe ser voluntaria para el consumidor y en ningún caso puede admitirse como válida su imposición por el empresario. Tal argumento podría aceptarse si los servicios los realizara la entidad financiera prestamista, pero ello no es así, dado que los servicios los realiza una tercera persona o una entidad ajena a ambas partes, que, actúa, como se verá, en interés de ambos, cuya función principal es la de llevar la escritura a su inscripción en el Registro de la Propiedad, pagar los honorarios del Registrador y del Notario, pagar los impuestos, etc.

Como señalan las SSTS nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero ' Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

(ii).En consecuencia, a diferencia de lo indicado en la sentencia, han de asumir el coste correspondiente por partes iguales, lo que lleva a la estimación del motivo del recurso de apelación.

En cuanto a la cantidad a abonar, siendo la factura de 357,28 euros (doc nº 6), la entidad demandada sólo debe restituir la mitad, es decir, 178,64 euros, y el resto se considera que debe ser abonado por los demandantes en cuanto beneficiarios también del servicio prestado por la gestoría.

SEPTIMO.Sobre los intereses.

La sentencia recurrida condena al pago de los intereses generados por los gastos abonados por el demandante y que deberían haberse realizado por la entidad bancaria desde el momento del pago de los mismos.

La entidad bancaria impugna dicho pronunciamiento alegando una aplicación incorrecta del artículo 1.303 del CC, al extender el pago de los intereses legales de las cantidades a restituir por la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa al Banco, cuando él no ha tenido en su poder las cantidades que debe restituir, habiendo actuado de buena fe.

(i).Esta cuestión ha sido zanjada por la STS 725/2018 de 19 diciembre de 2018, que señala que ' En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, «por su especialidad e incompatibilidad», la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Por ello, el prestatario no solo tiene derecho a la restitución de dichas cantidades sino también a sus intereses desde el momento de su pago hasta su reintegro por parte de la entidad financiera, a fin de recuperar la indemnidad de su patrimonio.

(ii).Por otra parte, no es apreciable una actuación desleal o contraria a la buena fe por parte del reclamante, pues la dilación existente entre la época de pago al tiempo del otorgamiento de la escritura y la actual reclamación es consecuencia de la posibilidad que ha abierto en tal sentido la nueva doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala I del Tribunal Supremo y por el TJUE, razón por la cual no podemos sino seguir aquel criterio general, rechazando la pretensión contraria sostenida en el recurso de apelación.

Por ello, en materia de intereses, esta Sala no observa razón alguna que justifique un criterio distinto del seguido por la Juez de instancia, por lo que el motivo alegado por la entidad financiera debe ser desestimado.

OCTAVO.Sobre el control de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato de préstamo hipotecario (cláusula sexta bis).

Por la entidad de crédito demandada se impugna la sentencia dictada en primera instancia alegando que incurre en un error al valorar la cláusula seis bis contenida en el contrato de crédito hipotecario relativa al vencimiento anticipado por considerarla abusiva y condenando a la entidad a eliminarla del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes, pues de conformidad con la jurisprudencia aplicable, tanto nacional como comunitaria, no se puede concluir que la cláusula sea abusiva.

(i).En este sentido, hemos de recordar el criterio acogido en la STS 463/2019, de 11 de septiembre, que señala ' ...la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz.

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'.

Por ello, la referida sentencia, en relación con la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, que establecía que sin necesidad de requerimiento previo, podría la entidad dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, ante la ' Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran',concluye que dicha cláusula ' no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.

(ii).En el presente caso, tras aplicar la jurisprudencia expuesta, compartimos la conclusión establecida por el Juzgador a quo en cuanto a que la cláusula 6 bis del contrato de crédito hipotecario suscrito entre las partes el 5 de diciembre de 2007, que regula el vencimiento anticipado a instancias de la entidad prestamista por el impago de alguna cuota, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, es abusiva y, consiguientemente, nula e inaplicable tal y como está redactada, y ello al no modular la gravedad del incumplimiento de un solo plazo, en función de la duración del crédito (348 meses) y su cuantía (293.680 euros).

El motivo pues se desestima.

NOVENO.Sobre las costas procesales.

En cuanto a las costas de instancia, al estimarse parcialmente la demanda, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Respecto a las costas de la alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con la revocación de la sentencia de instancia en el sentido indicado, no procede hacer su imposición conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª del Carmen López Muñoz, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GUADALAJARA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1007/2017, con fecha 23/05/2018.

En consecuencia, debiendo indicar los puntos 3 y 4 de su Fallo lo siguiente:

'3.- DECLARAR la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario de 20 de septiembre de 2006.

4.- CONDENAR a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula, y a devolver a los actores la cantidad de 649,94 €, más los intereses legales desde el momento en que se efectuó el pago de dichas cantidades por el prestatario. Asimismo, dicha cantidad, devengará, desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos'.

Los demás pronunciamientos deben ser ratificados.

No procede imponer las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir. La devolución se realizará por el Juzgado de Primera instancia.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.