Sentencia Civil Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 260/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 260/2015-J

Procedencia: Juicio Verbal nº 182/2014 del Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 71/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de Febrero de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio verbal nº 182/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona, a instancia de D/Dª. Caridad , contra D/Dª. Esther , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 25 de septiembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Desestimo la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Caridad y abosuelvo de sus pretensiones a DOÑA Esther , con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

I.- Doña Caridad formuló demanda de juicio verbal por precario para el desalojo de la finca sita en Barcelona, calle DIRECCION001 , nº NUM002 , NUM003 NUM003 contra doña Esther , y cualesquiera otros ocupantes actuales, a fecha de demanda, de esa finca, pidiendo la declaración de que ocupan todos ellos dicha vivienda sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por tanto en situación de precario, y haber lugar al desahucio por precario de dicho inmuble, condenando a los demandados a dejar libre, vacua y expedita la finca mencionada, a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en el plazo legal.

II.- La persona demandada expresada se opuso en juicio alegando que no se darían los requisitos del precario, en cuanto hubo una cesión verbal de uso de la vivienda, no por la actora, sino por su madre que tenía la posesión real de la finca, en cuanto propietaria, produciéndose la cesión no desde 2012, sino desde 2007, no dándose así el requisito de carencia de título que amparase la posesión de la demandada, por lo que solicitó la desestimación de la demanda.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, absolviendo a doña Esther .

II.- Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representacón de la parte demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones, indicadas en síntesis:

a) Se pone en entredicho la presunta 'relación sentimental', según entrecomilla, relacionando la prueba que, a su entender, la contradeciría, y su interpretación de la voluntad adversa acerca de que el título que habilitaría la cesión de uso a la Sra. Esther sería ocuparse de las necesidades de doña Benita y el pago de parte de lo suministros y gastos de la vivienda.

b) Alega los requisitos del comodato, a distinguir del precario, conforme a lo dispuesto en el art. 1.750 del Código Civil .

La parte demandada se opuso a dicho recurso, solicitando que se desestimara, se acordara la confirmación de la sentencia apelada, y la imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Falta de legitimación activa 'ad causam' y título de ocupación por doña Esther .

Como refiere la parte apelante, hija de la titular de la finca referida, en nuestro sistema procesal se configura la segunda instancia, con algunas salvedades, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta, o no, a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum apellatum'), con las SSTC números 101/2002, de 6 de mayo , 250/2004, de 20 de diciembre , 9/1998, de 13 de enero , por todas.

Examinando en primer lugar la excepción perentoria de falta de legitimación activa, de derecho material o 'ad causam', no la meramente procesal o 'ad processum', siendo la primera la única reconocida en el art. 10 LEC , con la mejor doctrina al efecto, y examinable 'ex officium' por el tribunal, reseñar la doctrina del Tribunal Supremo al efecto, destacando la STS de 21 de abril de 2004 , señalando que dicha legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio. Consiste, como ha declarado la STS de 28 de febrero de 2002 , en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud en el mismo como parte. La STS de 31 de marzo de 1997 hace hincapié en un aspecto fundamental, el relativo a la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Por consiguiente, esta condición de carácter objetivo exige, como dice dicha resolución, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Es cuestión de orden público apreciable incluso de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia al efecto.

Con la STS de 16 de mayo de 2000 , ya se considere la legitimación 'ad causam' como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se identifique la falta de legitimación 'ad causam' con el fondo del asunto, el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquélla. De ahí que la jurisprudencia más reciente de dicha Sala diga que la legitimación 'ad causam' es cuestión preliminar al fondo, pero que puede exigir un examen del fondo ( sentencia de 2.9.1996 fundada , a su vez, en la de 18.3.1993 ), de tal manera que mientras la falta de legitimación 'ad processum' equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación 'ad causam' equivale a la falta de acción, así en sentencia de 4 de junio de 1997 .

Dicha legitimación 'ad causam' se determina en relación con el objeto concreto de cada proceso. Para determinar si se tiene, o no, dicha legitimación es imprescindible atender a la tutela judicial concreta que se pretende, constituyendo el núcleo del proceso esa cuestión de la legitimación 'ad causam' o de derecho material.

Con la STS de 30 de marzo de 2006 , en esa perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso, más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido, en su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, de la que aquélla es de examen previo.

Con la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 8 de febrero de 2011 ' resulta evidente que carece de legitimación activa para solicitar determinadas declaraciones derivadas del contrato de seguro quien no ha sido parte en él, y esa falta de legitimación activa ni siquiera hubiese exigido el previo alegato de parte, al ser reiterada la jurisprudencia que declara ( SSTS de 24.1.98 , 30.6.99 , 4.12.99 , 20.1.2000 , 15.4.2000 , 26.4.2001 , 28.12.2001 , 15.10.2002 y 14.11.2002 , entre otras) que la falta de legitimación 'ad causam', en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aún cuando no haya sido planteada por las partes en el periodo expositivo, ya que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una determinada resolución'.

Como premisas fácticas de esta resolución, incontrovertidas o acreditadas en autos, se relacionan las siguientes:

1. Doña Benita era propietaria de la vivienda sita en la calle DIRECCION001 , número NUM002 , NUM003 de Barcelona.

2. Doña Benita estaba diagnosticada de trastorno psicótico no especificado y por consumo de alcohol. En el informe clínico de Sant Joan de Déu aportado junto a demanda se hizo una referencia a un paranoidismo hacia la hija y convencimiento delirante de que ésta y su marido habían sido condenados a prisión, información falsa que coincidía con la aportada por su pareja, según anotación de dicho informe entre paréntesis.

3. La Sra. Benita manifestó, en la exploración judicial llevada a cabo en 8.4.2014 que en su casa de la calle DIRECCION001 vive Esther , su mujer desde hacía seis años, aunque ahora vivía con su hija porque lo decidió así el doctor.

4. De la declaración de la actora, de la demandada y de la testigo doña Florinda se desprende, efectivamente, una relación afectiva o sentimental entre doña Benita y doña Esther .

5. La misma actora, la hija de doña Benita , reconoció en el interrogatorio como parte que su madre no quería echar a Esther de su domicilio, de manera que le dijo que 'si está en casa es porque yo quiero', coincidiendo con lo expuesto por dicha demandada al ser interrogada en vista, de manera que doña Benita no quería que se fuera.

Doña Benita , titular de la finca de referencia, era capaz de obrar al tiempo de interponer la demanda, y, por supuesto, gozaba de capacidad natural. El hecho de que estuviere afectada por una enfermedad o varias no conllevaría que la Sra. Benita fuere incapaz de obrar, en virtud de la presunción de capacidad establecida en el art. 322 del Código Civil . Como establece la STS de 28.6.1990 , la capacidad mental se presume siempre, mientras no se destruya por prueba concluyente en contrario, requiriéndose una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa ( SSTS 10.4.87 y 20.2.89 , entre otras), no siendo posible, en consecuencia, que tal presunción legal pueda ser destruida mediante otra presunción. De hecho, en ningún momento se puso en duda tal capacidad, natural y de obrar, en la persona de la madre de la actora, que no es parte procesal.

En esa línea, la SAP Barcelona, Sección 13ª, de 29 de julio de 2005 recordó que: ' En este sentido es de resaltar la reciente STS de 19 de noviembre de 2004 , conforme a la cual 'se debe partir de la distinción entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, e incapacidad resultante del estado de incapacitado. Los artículos 199 y siguientes del Código Civil se refieren a la segunda, esto es, a la reducción de la capacidad de obrar, en la medida en que cada caso se determine ( artículo 210 del Código Civil ), por la concurrencia de alguna de las causas establecidas en la Ley ( artículos 199 y 200 del Código Civil ), por una sentencia judicial que la declare ( art. 199 del Código Civil ) y constituya, así, un estado civil nuevo, el de incapacitado. Desde ese momento, los contratos que realice el sujeto, si entran en el ámbito de la restricción, serán anulables ( arts. 1263.2 y 1301 del Código Civil )...Claro está que al presumirse la capacidad del no incapacitado, la falta de capacidad natural debe probarse cumplidamente. En ese sentido, la jurisprudencia ( sentencias de 17 de diciembre de 1960 , 28 de junio de 1974 , 23 de noviembre de 1981 ) ha destacado de modo reiterado la validez de los actos ejecutados por el incapaz antes de que su incapacidad sea judicialmente declarada (o aunque no lo sea nunca), a menos que, concreta y específicamente, se obtenga la declaración de nulidad del acto de que se trate. También ha precisado que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras que su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( sentencias de 7 de febrero de 1967 y 10 de abril de 1987 )'.

Como refiere la parte apelada, la actora, aunque tenga acreditada la mera legitimación procesal o 'ad processum' con el apoderamiento aportado -que finalmente se refiere a la posibilidad de incapacidad sobrevenida- no puede suplir la voluntad de su madre, doña Benita , de manera que dicho poder general no le facultaba para la acción que ejercitaba, actuando contra la voluntad de su madre.

Por otra parte, de los hechos acreditados en autos, o no controvertidos, se desprende que la misma actora, hija de doña Benita , reconocía esa relación estable de pareja, y que su madre no la quería echar de dicha vivienda, refiriéndose al enamoramiento mutuo.

El derecho a formar pareja libremente es un derecho constitucional personalísimo, derecho inherente a la dignidad de la persona, inalienable e irrenunciable, como todos esos derechos, como puede verse, por todas, en la STC 11/81, de 8 de abril , a tenor de lo dispuesto en el art. 10 de la Constitución española , en relación al art. 1 de la Ley Fundamental , al expresar como uno de las valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico el de la libertad, consagrando así mismo como otro valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico el de la igualdad, en idéntico art. 1º de la Constitución española .

La igualdad ante la ley de todos los españoles se consagra en el art. 14 de la Ley Fundamental , sin que pueda prevalecer discrimación ninguna por cualquier condición o circunstancia personal o social. Como explica la STC 200/01, de 4 de octubre , la virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo en la cláusula general...sino que a continuación el precepto se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa...no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación...pero sí reprsenta una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas, y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 de la Constitución española .

A la vista de tales premisas fácticas, la familia, entendida heterogéneamente, goza de la protección jurídica que determina la ley, como reza el art. 231-1 del Código Civil de Cataluña (CCCat en adelante), amparando sin discriminación las relaciones familiares derivadas del matrimonio o de la convivencia estable en pareja.

Sin embargo, tal convivencia en pareja de doña Benita con doña Esther , no se acreditó que fuere por más de los dos años ininterrumpidos referidos en el art. 234-1.a) CCCat , a la vista de lo aportado en autos, especialmente la hoja del padrón municipal -documento 3 de la actora- mostrando una interrupción en la estancia de doña Esther , marchando por emigración, y volviendo desde 25.6.2012, hasta noviembre de 2013. En 8.4.2014 ya no convivirían ambas mujeres, vistos los documentos 8 y 9 aportados en vista de juicio, manifestando doña Benita al médico forense que ya no vivía con Esther (su pareja), por prescripción facultativa, como hizo con la magistrada titular del JPI 40 de Barcelona idéntico día de 2014.

Sea como fuere, al momento de formarse la litispendencia, febrero de 2014, es lo cierto que la actora no tenía legitimación para echar a la demandada de la vivienda de su madre no incapacitada, no pudiendo valer dicho poder general al efecto, y no acreditándose esa voluntad de desalojo de la propietaria por medio alguno en derecho. Justo al contrario, no sólo la actora manifestó en juicio que su madre no quería echar a doña Esther de la vivienda referida, y, por tanto, la demanda no se fundaba correctamente en cuanto se refería a la simple tolerancia de la demandante que no era la titular de la vivienda, y a que 'mi cliente precisa la vivienda no aceptando ya más su uso por parte de los ocupantes indicados', cuando dicha cliente no es la titular de la vivienda, doña Benita , sino su hija distinta, doña Caridad , y al afirmar que la demandada es conocedora de la voluntad de la propietaria, cuando dicho interrogatorio acredita lo contrario, que dicha voluntad es contraria a lo que pide la demanda puesta por su hija. Tampoco el burofax aportado de documento 4 junto a demanda acredita esa voluntad de la dueña del piso referido, pues se interpone por un letrado sin disponer previamente de ningún apoderamiento específico para un acto tan personal como intentar echar de la vivienda referida a quien la misma dueña reconoce como pareja, a pesar de lo dispuesto en el art. 1.713 CC , exigiendo mandato expreso para cualquier acto de riguroso dominio.

En el fondo del asunto, a falta de una definición legalmente establecida, los distintos pronunciamientos de nuestros tribunales han ido fijando los parámetros básicos de la figura del precario, considerando la jurisprudencia que se trata de la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que a cambio medie renta o pago de cualquier contraprestación, ni más fundamento que la mera tolerancia del dueño, de cuya exclusiva voluntad dependerá el poner fin a dicha situación.

Pues bien, queda claro de lo referido que la actora, doña Caridad , no es la dueña cuya liberalidad permitiría la estancia en dicha vivienda de doña Esther , y, además, que la voluntad de dicha dueña no demandante era la permanencia en dicha vivienda de quien consideraba era su pareja, en uso de la libertad de hacer con lo propio como tuviera por conveniente, art. 33 CE , y así la demandada doña Esther tenía título para permanecer en la vivienda, que no era otro que la voluntad de su pareja, por lo que, como bien dijo el magistrado de instancia, ese título basta, conjuntamente con dicha falta de legitimación activa de la que adolece la posición de doña Caridad , para impedir el éxito de la acción de desahucio por precario interpuesta por dicha actora, siendo ese título que habilita a doña Esther esa cesión voluntaria de la vivienda por su única titular y poseedora real, como argumentó el letrado de doña Esther en la vista de juicio, abstrayendo incluso la relación afectiva de ambas mujeres. Sobre el precario, instituto de creación jurisprudencial, hecha a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , en las palabras de la sentencia de la AP de Barcelona, Sección 13ª, de 15.12.2010 , por todas: ' Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia'.Por tanto, la definición misma del precario no se dio en este caso, pues la propietaria y poseedora real de dicha vivienda no ha decidido poner término a dicha cesión voluntaria de la finca a quien manifestó ser su pareja.

En definitiva, el recurso debe perecer, y confirmarse la sentencia de primera instancia, en cuanto faltó el requisito propio del precario de carencia de título que amparase la posesión de la demandada.

En ese sentido, debe prestarse atención a lo dispuesto en el art. 348.2 del Código Civil , relativo a la acción reivindicatoria contra el tenedor y el poseedor de la cosa, pero a contrario sensu, pues no concurrieron, en definitiva, los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario, que serían los siguientes: La parte actora no acreditó que tuviera la posesión a título de dueña u otro jurídicamente admisible de la finca objeto del precario, valiendo cualquier título que le diese derecho a disfrutarla; aunque la finca en cuestión estaba identificada; y, por último, tampoco en la parte demandada concurría la condición de precarista, es decir, de ocupante del inmueble sin otro título que la mera tolerancia de su dueña, pues, como se reitera, justo al contrario, gozaba de esa tolerancia o anuencia de doña Benita , que le cedió el piso, al parecer, para sacarla de la calle, cesión voluntaria hecha por doña Benita en pleno uso de sus derechos civiles.

CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la persona recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Caridad contra la sentencia de 25 de septiembre de 2014 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito para recurrir consignado por dicha recurrente, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.