Sentencia Civil Nº 71/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 204/2013 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00071/2015

Rollo de apelación civil 204/13

Autos: Procedimiento ordinario 416/11.

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real.

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

S E N T E N C I A Nº 71/15

En Ciudad Real a doce de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 416/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 204/2013, en los que aparece como parte apelante, D. Andrés y D. Eugenio , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. VICENTE UTRERO CABANILLAS, asistidos por el Letrado D. RAFAEL LOPEZ MARTIN-CONSUEGRA, y como parte apelada, MUSSAT, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE MARTINEZ NAVAS, asistido por el Letrado D. GUSTAVO CALZADO MOLERO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 28 de diciembre de 2012 cuya parte dispositiva dice:

'En atención a lo expuesto, y en virtud de las facultades que me confiere el Ordenamiento Jurídico, he decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Martínez Navas, en nombre y representación de la entidad aseguradora MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, contra D. Eugenio y D. Andrés , y en consecuencia debo condenar y condeno a ambos demandados a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de cincuenta y cinco mil setecientos veintisiete euros con cuarenta y cinco céntimos (55.727,45 euros), más los intereses legales correspondientes, sin hacer expresa imposición de costas.

Asimismo de dictó Auto aclaratorio con fecha 18 de febrero de 2013, cuya parte dispositiva dice:

'Ha lugar a la aclaración de la sentencia dictada en el presente procedimiento de fecha 28 de diciembre de 2012, en los siguientes términos:

1.- Sustituir del Fundamento de Derecho Tercero la cantidad abonada por la actora en concepto de dirección de obra, sustituyendo la cantidad de 6.211,05, por la cantidad de 6.211,50 euros, así como añadir el abono por la actora de la cantidad de 33.809,82 euros, correspondiente a la 3ª certificación de obra, abonada mediante cheque número 9979269 de la entidad Banco Santander, S.A., a Hircesa, S.L.

2.- Procede igualmente sustituir en el citado Fundamento de Derecho que la cantidad total que la entidad aseguradora ha abonado, y que consta acreditada por la documentación aportada asciende a 145.265,18 euros, en lugar de los 111.454,91 euros a los que se hace referencia, resultando por ello que el 50% de dicha cantidad asciende a 72.632,59 euros, que son objeto de reclamación, en vez de los 55.727,45 euros, que refiere el último párrafo de dicho Fundamento y en tal sentido han de ser sustituidos.

3.- De igual forma procede sustituir el Fundamento de Derecho Cuarto y Quinto en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Único de esta resolución.

4.- El fallo de la sentencia, cuyo contenido literal dice: 'En atención a lo expuesto y en virtud de las facultades que me confiere el Ordenamiento Jurídico, he decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Martínez Navas, en nombre y representación de la entidad aseguradora Mussat, Mutua de Seguros a Prima Fija, contra D. Eugenio y D. Andrés , y en consecuencia debo condenar y condeno a ambos demandados a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de cincuenta y cinco mil setecientos veintisiete euros con cuarenta y cinco céntimos (55,727,45 euros), más los intereses legales correspondientes, sin hacer expresa imposición de costas.' , se ha de sustituir por lo siguiente:'En atención a lo expuesto y en virtud de las facultades que me confiere el ordenamiento Jurídico, he decidido estimar sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Martínez Navas, en nombre y representación de la entidad aseguradora Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, contra D. Eugenio y D. Andrés , y en consecuencia debo condenar y condeno a ambos demandados a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (72.632,59 EUROS) más los intereses legales correspondientes, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante D. Eugenio y D. Andrés , se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, hubo proposición y práctica de prueba en esta alzada, en concreto se realizó prueba pericial judicial y documental, verificándose vista el día 24 de febrero de 2015, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 12 de marzo de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La aseguradora actora, subrogada en la posición de su asegurado Sr. Carlos Manuel en virtud de los pagos realizados, ejercita frente a los codemandados, Sres. Eugenio y Andrés , en su condición de administradores mancomunados de la mercantil Urbimón S.L. y en base a la facultad de regreso que le confiere el artículo 1.145.2 del Código Civil , la acción objetiva de responsabilidad de los administradores sociales (actual artículo 367 de la LSC , art. 105.5 en relación con el 104 de la LSRL , vigente en el momento de la deuda) con el propósito de que se les condene a abonar el cincuenta por ciento de las cantidades que dice haber satisfecho como consecuencia de la ejecución de la sentencia recaída en los autos 245/2.006 del juicio declarativo ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de esta Ciudad y que condenaba solidariamente a su asegurado y a la citada mercantil a reparar a su costa los defectos constructivos existentes en las viviendas de los demandantes en dicho procedimiento, junto con gastos de alojamiento, permisos, licencias oportunas y costas procesales; cantidad que cifraba inicialmente en 75.261, 38 euros y que en la audiencia previa reduce a 74.238, 75 euros.

A ello se opusieron ambos demandados en base a un amplio elenco de motivos, sustancialmente idénticos, que abarcaban, en síntesis, tanto cuestiones de índole procesal como la indebida acumulación de acciones o la falta de legitimación pasiva como otras de carácter sustantivo que van desde que no concurren los presupuestos para declarar su responsabilidad pasando por otras que afectan a la propia existencia de la obligación reclamada que además es tildada de no líquida ni vencida ni exigible o a que es excesiva al comprender aspectos o extremos diferentes a los contenidos en la demanda y sentencia a que fueron condenados al tiempo que cuestiona algunas de las partidas que abarca bien por no haberse sufragado realmente bien por exceder a lo presupuestado bien por ser innecesarias siendo en todo caso su coste excesivo.

La sentencia impugnada, tras rechazar la indebida acumulación de acciones y la falta de legitimación pasiva en su fundamento de derecho segundo, estima sustancialmente la demanda y condena a los demandados a abonar la cantidad de 72.632, 59 euros. Parte de considerar que la sentencia dictada en el proceso declarativo impone una obligación solidaria a la promotora Urbimón S.L. conjuntamente con el arquitecto Don. Carlos Manuel , obligación que inicialmente incumplieron los obligados y que finalmente fue satisfecha en el proceso de ejecución judicial, dónde nada se esgrimió por la sociedad de la que los demandados son administradores mancomunados, por lo que existe dicha obligación que habiendo sido pagada por la actora es una obligación líquida, vencida y exigible a la sociedad equivalente a un cincuenta por ciento de lo abonado al ser dos los obligados solidariamente, de tal suerte que concurriendo los presupuestos para declarar la responsabilidad objetiva de los administradores (art. 104.1 c y e)) al haberse acreditado que estando incursas en causa de disolución no procedieron a ello y que se ha acreditado la paralización de la sociedad y su despatrimonialización les condena a sufragar la mitad de la misma, una vez detraído el importe de la condena en costas del juicio ordinario 245/06 al entender que solo se abonaron las correspondientes a su parte.

Frente a la misma se alzan los demandados esgrimiendo en un extensísimo y asistemático escrito toda una batería de motivos impugnativos dirigidos a rebatir desde diversas ópticas los argumentos de la sentencia impugnada y que podemos agrupar en motivos procesales como, de nuevo, la indebida acumulación de acciones con infracción de los artículos 6_0098art>86 ter LOPJ y 72 de la LEC , en motivos que afectan al fondo como la inexistencia o falta de responsabilidad de los administradores existiendo un error en la apreciación y carga de la prueba desplegada al efecto, así como otros que alcanzan a la propia existencia y contenido de la obligación de la sociedad por inexistencia de la misma o exceso en su cuantificación.

Argumentos que rebate la entidad actora insistiendo en el acierto de la resolución recurrida, en que los recurrentes introducen alegaciones novedosas en su recurso, no existiendo defecto apreciativo alguno ni infracción legal.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen del recurso y como presupuesto previo para su análisis resulta conveniente y necesario consignar los hechos básicos configuradores de la cuestión controvertida, siendo los mismos, bien por no controvertidos bien por ser el resultado de las pruebas practicadas, sustancialmente documental y pericial, tal y como se reseñará, los siguientes: 1.- Los matrimonios formados por los Sres. Eleuterio y Flora , y el integrado por los Sres. Sara y Narciso , propietarios de las viviendas sitas en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de la construcción promovida por Urbimón S.L. en esta ciudad interpusieron demanda reclamando contra aquella, en su condición de promotora, y contra el arquitecto técnico que intervino en la construcción del conjunto, Don. Carlos Manuel , la realización, a su costas, obteniendo los permisos y licencias, y sufragando los gastos de alojamiento de alquiler de las familias, de las obras de reparación de los defectos constructivos existentes en las viviendas según se especifica en el informe técnico del Arquitecto Superior Sr. Cipriano . 2.- Tramitado el juicio ordinario 245/2.006 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de esta capital, en el que comparece el arquitecto técnico y es declarada en rebeldía la entidad mercantil Urbimon S.L., con fecha 31 de julio de 2.007 se dicta sentencia estimando íntegramente la demanda y condenando a las demandadas solidariamente a efectuar las susodichas reparaciones en los términos y condiciones que obran en el fallo, así como al pago de las costas procesales. 3.- En dicha sentencia se declara (FD III) que existe una situación de ruina funcional correspondiendo su subsanación, en cuanto a los únicos demandados, en este procedimiento, el promotor Urbimón S.L. y al arquitecto técnico Don. Carlos Manuel . El primero al derivar su responsabilidad de la obligación contractual de entregar las viviendas construidas con las condiciones aptas para ser habitada. El aparejador al ser el agente que asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra indicando a continuación que los daños se han producido por una incorrecta ejecución, y por falta de ejecución de los elementos proyectados, no habiendo verificado, como le correspondía, la ejecución de acuerdo con el proyecto, que se ha demostrado no fue modificado en forma, siendo intrascendente que el arquitecto superior fuese consentidos y conocedor de las alteraciones ya que la responsabilidad declarada lo es sin perjuicio de las relaciones interna de os intervinientes en el proceso constructivo. 4.- Instada la ejecución de la sentencia ante la falta de cumplimiento voluntario de la misma por los dos codemandados (autos 805/2.008), la actora, en base al aseguramiento de las responsabilidades del Arquitecto Técnico, dice haber abonado las cantidades de las que reclama el cincuenta por ciento y que corresponden a pagos por tasas, dirección de obra proyecto básico y de ejecución, pagos y consignaciones a los demandantes, certificaciones de obras realizadas, habiendo quedado demostrado, en base a la prueba pericial practicada en esta alzada, que en lo que atañe a las obras ejecutadas por Hicersa SL no se corresponden con las que debían ser objeto de reparación, conforme a la sentencia basada en el informe Don. Cipriano , por cuanto las mismas se referían a dos unidades o viviendas mientras que las finalmente presupuestas y realizadas, tanto conforme al encargo realizado por Musat a arquitectos como a constructora y a la propia solicitud de licencia, comprendían nueve, de tal forma que en lugar de realizar las dos acometidas a que condena la sentencia la ejecutada abarca nueve y sin que, como se aclaró en la vista por el perito, fuese necesaria ni obligatorio la realización del resto para realizar adecuadamente la reparación de las dos acometidas de las viviendas a las que había condenado. En idéntica proporción se puede catalogar de excesivo el coste de los honorarios de proyecto y dirección de obra en cuanto no responden a la obra a cuya condena habían sido condenadas la promotora y el arquitecto, así como los de las tasas y, ello al margen, de que los precios de la contrata pueden considerarse excesivos, tal y como señaló el perito en un 40, 77 % de media.

TERCERO.-Sentado lo anterior procede abordar en primer lugar y de forma conjunta todos los obstáculos de índole formal que expone la parte apelante, en concreto, la indebida acumulación de acciones por infracción del artículo 86 ter de la LOPJ al adolecer el Juzgado de lo Mercantil de competencia objetiva y del artículo 72 de la LEC .

Toda la construcción jurídica del citado motivo descansa en una sola idea: que en la demanda se ejercitan de forma acumulada tres acciones diferentes. Una subrogatoria, otra de reembolso o regreso al amparo del artículo 1.145 del Código Civil y finalmente la acción de responsabilidad de los administradores sociales.

Sin embargo, ese planteamiento en si mismo no es exacto y quiebra pues basta con observar el escrito rector del procedimiento para evidenciar, en función de lo que en el mismo se relata, de la pretensión articulada y de lo que constituye la causa paetendi, como elementos delimitadores y definidores de la misma para concluir que en la demanda solo se ejercita una acción: la de responsabilidad objetiva de los administradores sociales.

Cuestión distinta, aunque íntimamente ligada a aquella, es que la legitimación para su ejercicio se encuentre en el abono de las cantidades que en base a la relación contractual que ostenta la entidad aseguradora actora con Don. Carlos Manuel o que el presupuesto-base de su pretensión se incardine en la existencia de una obligación o deuda de la sociedad de la que son administradores los recurrentes, deuda que entiende la actora se deriva del hecho de haber sido condenada solidariamente junto con el citado arquitecto técnico y frente a los compradores de dos de las viviendas a reparar los defectos constructivos y que le posibilita regresar contra la misma.

Esas circunstancias colaterales que, por un lado, confieren legitimación activa, y por otro, son presupuesto de la acción finalmente articulada, al igual que hacen que no pueda apreciarse ninguno de los defectos invocados, ya por ser incuestionable que la única acción ejercitada es la referida y su competencia objetiva es propia del Juzgado de lo Mercantil ya por cuanto no existe propiamente acumulación de acciones ni por ende puede ser catalogada de indebida posibilitan, claro está, que al no haberse articulado simultáneamente a dicha acción otra frente a la sociedad, lo que es posible debido al carácter solidario de la planteada, que al suscitarse polémica y erigirse aquella como presupuesto de la acción de responsabilidad deducida sí podamos entrar a examinar, a efectos meramente prejudiciales (por aplicación analógica del artículo 10 de la LOPJ , y a falta de previsión específica del legislador), la existencia y cuantificación de la deuda frente a la sociedad administrada, tal y como señala la sentencia impugnada en el apartado segundo del cuarto de sus fundamentos jurídico, siguiendo el criterio seguido por la sentencia de 12 de abril de 2.010 de la Audiencia Provincial de Girona .

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias de 11 de febrero de 2.014 señalando que 'el art. 1144 CC invocado por el Juez permite accionar por deudas sociales contra los administradores pero con previa determinación de la responsabilidad de la sociedad en un proceso anterior o ejercitando coetánea y acumuladamente acciones contra la sociedad y contra los administradores, estimando sin embargo el Tribunal acertado el criterio del Juez a quo de que al implicar el régimen de responsabilidad de los administradores no solo un vínculo de solidaridad pasiva entre ellos sino fundamentalmente de ellos con la sociedad ningún obstáculo concurre ex art. 1144 CC para que el acreedor se dirija contra cualquiera de ellos y en el caso de formular la pretensión contra los administradores para que se entre a conocer de modo prejudicial de la deuda de la sociedad'.

Conclusión también avalada en cierta medida por la sentencia del Tribunal Supremo 539/2.012, recurso 2149/2009 , que al expresar los argumentos que justificaban la acumulación de acciones de reclamación de cantidad contra la mercantil y la de responsabilidad contra los administradores por las deudas sociales para su tramitación y decisión en un solo proceso competencia de los Juzgados de lo Mercantil señaló 'que (i) entre ambas (acciones) hay una relación de prejudicialidad, pues el éxito de la acción frente a la sociedad es presupuesto para que proceda la acción de responsabilidad de los administradores; (ii) la acción de responsabilidad exige acreditar la concurrencia de las circunstancias legalmente establecidas determinantes de la misma, sobre las que gravitará normalmente el peso del proceso; pero el presupuesto de ambas acciones es el incumplimiento de la sociedad; (iii) la finalidad que persigue la parte con el ejercicio de ambas acciones es única: el resarcimiento de los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento por la sociedad; (iv) la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales constituye una responsabilidad por deuda ajena ex lege (según la ley) que tiene naturaleza de responsabilidad solidaria impropia exigible directamente por los acreedores de la sociedad y opera muy frecuentemente en situaciones de insolvencia total o parcial de esta (la responsabilidad de los administradores puede surgir como consecuencia del incumplimiento de sus deberes de promover la disolución de la sociedad en caso de disminución de su patrimonio, entre otras situaciones de significado análogo) y como remedio a la misma en íntima relación causal con el incumplimiento por parte de aquella'.

CUARTO.- Rechazado los anteriores obstáculos procede analizar la existencia y cuantificación de la deuda de la sociedad de la que los demandados son administradores. Para ello parte la actora de que la misma se deriva de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis, sentencia firme que le impuso la obligación de abonar solidariamente conjuntamente con el arquitecto técnico las reparaciones a las que ambos estaban condenados, y que como ella ha pagado en lugar de uno de los deudores solidarios puede reclamar a los demás la parte que a cada uno corresponda, lo que veda que ahora se pueda analizar ni la existencia ni la cuantía de la misma por el efecto de cosa juzgada.

Para que nazca el derecho de regreso que consagra el artículo 1.145.2 del Código Civil es preciso que el pago hecho por uno de los deudores sea debido, valido y eficaz, o sea que produzca la extinción del crédito, más ello no impide que los codeudores solidarios, en este caso la sociedad promotora del edificio y por ende los administradores demandados no puedan oponer al deudor que pagó y se dirige frente a ellos por vía de regreso excepciones derivadas tanto de la naturaleza de la obligación como las personales referentes a ellos siempre que no los hubiese opuesto en juicio o habiéndolo hecho hubiesen sido estimadas por el juez.

Sobre esa base no se puede desconocer en este momento que como dice la STS de 13 de marzo de 2.007 aunque los condenados, solidariamente entre sí, no pueden emprender un nuevo pleito entre ellos por sí, o por entidad subrogada en sus derechos, puesto que tal cuestión quedó ventilada en el pleito anterior y, en virtud, de ello se estableció la solidaridad. Lo contrario supondría una revisión encubierta de la cosa juzgada. El derecho de regreso que regula el artículo 1.145 del Código Civil no puede tener como alcance la modificación de las cuotas establecidas sino simplemente el de hacer valer el reintegro de las cantidades que a cada uno le corresponde (en el caso, partes iguales) a causa del desembolso realizado por el total de la cantidad adeudada. No desconocemos que algunas sentencias de esta Sala, a título de 'obiter dicta', y, por tanto, sin constituir la 'ratio decidendi' del caso que resuelven, apuntan la posibilidad de una determinación ulterior de las cuotas ( sentencias 9 junio de 1989 , 8 de mayo de 1991 , 6 de octubre de 1992 , 22 de septiembre de 1994javascript : y 11 de junio de 2000 ). Mas una reflexión, a pié, del asunto a decidir, pone de manifiesto que la individualización posible de las cuotas, rompe el concepto de solidaridad sobrevenida en el curso del pleito donde surgió, a causa de la imposibilidad de probar el alcance de las cuotas respectivas, fuera por imposibilidad objetiva, fuera por dejación o negligencia de los demandados, que no excepcionaron ni probaron con la convicción requerida para demostrar la cuantía o porcentaje de la cuota y, con ello, excluir, la condena solidaria. En puridad el establecimiento de cuotas en este pleito significaría que no tenía razón de ser la condena solidaria recaída con anterioridad.» ( STS 1ª - 13/03/2007 ).

Ahora bien, ese impedimento solo tiene sentido y lógica cuando la naturaleza solidaria de la obligación se deriva, tal y como se ha expuesto, de que no se pudo demostrar el alcance o porcentaje de la cuota y ello fue la base de la condena solidaria, la imposibilidad de distribuir la responsabilidad en cuotas. Pero cuando el origen de la solidaridad se encuentra, como es el caso, en la propia naturaleza de la obligación de la sociedad ello no acontece.

Así, en el supuesto de autos se puede observar con una mera lectura de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis que la referida sociedad fue condenada en su condición de promotora de las viviendas, es decir no tanto por ese hecho -imposibilidad de distribuir las cuotas- ni por ser responsable de los daños materiales en el edificio, como es el caso del arquitecto técnico en cuya posición se subroga la entidad aseguradora, sino porque aunque ni lo diseña ni ejecuta o vigila la obra, al ser funciones propias de los demás agentes que intervienen en el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha, su responsabilidad no es tanto por culpa extracontractual, sino que opera en el ámbito jurídico del artículo 1.591 del Código Civil , en relación con el art. 1.596, como responsabilidad profesional, por tratarse de un supuesto de ruina, y darse las razones que recogen las sentencias de 1 de octubre de 1.991 , 28 de enero de 1994 y 24 de mayo de 2.007 . Es decir, por los criterios jurisprudenciales que ha incorporado la Ley de Ordenación de la Edificación en los que el promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, bien es cierto que con una ampliación del concepto al no venir ya caracterizado como el mero beneficiario del negocio constructivo, de tal suerte que si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma. Pretender que se le aplicase la regla de individualización, hoy prevista en el artículo 17 de la LOE , supone tanto como hacer inútil su inclusión en la ley como uno más de los agentes, posiblemente el más importante, como una especie de avalista o garante de la obra, sin perjuicio de que una vez que pague o responda pueda resarcirse frente a los demás a través de la acción de repetición. En el mismo sentido la SSTS 2 de marzo , 11 de abril , 18 de septiembre y 22 de octubre de 2012 ; 13 de marzo de 2008 y 26 de junio de 2008 .

En ese singular escenario podemos concluir que frente al derecho de regreso ejercitado por la entidad subrogada sobre la premisa de una condena solidaria entendemos que la sociedad, y por ende, sus administradores mancomunados, ahora demandados, si pueden debatir en este litigio la distribución entre ellos del contenido de la obligación, partiendo de que en principio lo es por partes iguales, por presunción, al encontrarse el codeudor solidario que pago la mayor suma favorecido por la presunción legal, lo que no impide que en función del resultado de la actividad probatoria desplegada, cuya carga incumbe a los demandados, pueda alterarse aquel, siempre y cuando esa cuestión haya sido planteada, discutida y controvertida en autos, como es el caso y resulta fácilmente constatable habida cuenta los términos en que se articuló la contestación a la demanda, en el hecho sexto, dónde no sólo se discutió el exceso de obra ejecutada en atención a los términos de la sentencia sino la paridad en la distribución de las responsabilidades.

A mayor abundamiento obsérvese que no tiene ningún sentido que ahora se vede a los apelantes la posibilidad de discutir el alcance de la responsabilidad de la sociedad para que en caso de prosperar la demanda y declarada la responsabilidad de los administradores esta a su vez pueda plantear nuevo litigio ejercitando a su vez su derecho de repetición contra los demás agentes de la construcción.

QUINTO.-Abordando el examen de la distribución de la responsabilidad, con carácter previo a su análisis y habida cuenta que la sentencia condenó solidariamente tanto a reparar los defectos en las viviendas como al pago de las costas procesales, necesariamente hemos de precisar que mientras que en cuanto a las primeras es posible analizar y estudiar una distribución no paritaria, por las razones antes expuestas, en las segundas ello no acontece toda vez que el título de solidaridad que impregna la condena en costas para una parte litigante múltiple, indica que el pago total efectuado por un colitigante le da base suficiente para reclamar la parte correspondiente a los otros, en este caso, codemandados, y siendo esto sencillamente lo pretendido por la actora en la lo que atañe a dichas partidas, no existe razón alguna, por lo demás ni siquiera invocada, para no efectuar una atribución no paritaria de estas, ya sea las generadas en el proceso declarativo en que la sociedad y el aparejador fueron condenados solidariamente, ya sea en el proceso de ejecución que trae causa en el incumplimiento de los condenados de la obligación de hacer impuesta y ello con independencia de que la sociedad compareciese o no en el mismo y fuese o no citada pues era plenamente conocedora de la existencia de la sentencia firme cuyo incumplimiento propició el nacimiento del mismo.

Pues bien, invirtiendo los términos procede señalar en lo que atañe a los gastos derivados de las obras de reparación de los defectos constructivos que como tales solo pueden ser catalogados aquellos que alcanzan a la reparación de los defectos existentes en las viviendas de los propietarios que interpusieron la demanda del proceso ordinario 245/2.006, de tal suerte que existe un palmario y manifiesto exceso en su cuantificación pues parte de los abonos que la actora ha satisfecho y trata de regresar no solo comprenden la realización de obras en las referidas dos viviendas, únicos pronunciamientos que comprende la sentencia, sino que se extiende a otras nueve que aunque presentan similares deficiencias a ellas no se extendía el pronunciamiento condenatorio. Esa circunstancia es fácilmente constatada tanto por la prueba documental, a título de ejemplo obsérvese el proyecto de ejecución o el contrato de arrendamiento de obra con la mercantil Hicersa o las licencias de obra y edificación, como por las declaraciones de los testigos que dirigieron la ejecución o por la prueba pericial practicada en esta alzada, habiendo corroborado en la vista el Sr. Lucio lo que ya expresó en el informe, esto es, que hubo un exceso de obra pues en vez de realizarse las dos acometidas exigidas en la sentencia se realizaron nueve, siendo innecesarias estas últimas por cuanto no existía ninguna razón técnica que así lo justificase. Razón por la cual el coste de realización de las obras debe reducirse proporcionalmente a dos novenas partes en las cantidades abonadas a Hicersa y en los honorarios de los profesionales y a las tasas por las licencias obtenidas al ser parcialmente indebidos los mismos. Existe, por ende, un manifiesto exceso en la cuantificación de la obligación de la sociedad pues aplicando dicho criterio a las expresadas partidas el importe de las mismas, una vez acreditados los abonos realizados a Hicersa (f. 45, 46, 46 vto y 345), así como lo abonado por tasas y honorarios de arquitectos, el mismo se vería reducido a 26.255.08, si se reducen en la misma proporción los honorarios, o a 26.734, 10 si se tiene en cuenta el informe del Sr. Carlos Ramón , lo que parece más equitativo. A dichas cantidades habría que añadir el importe de los 24.000 euros abonados a los dos propietarios de las viviendas (f. 48 y 49), cuyO pago se encuentra sustentado en los propios términos de la sentencia sin que puedan escudarse los apelantes en que eran innecesarios o que no debían abonarse cuando fueron satisfechos y responden a un concepto indemnizable según aquella. En definitiva, el montante global de gastos abonados por el coste de las reparaciones se eleva (s.e.u.o.) a 50.734, 10, lo que provoca que por ese extremo sólo se pueda regresar la cantidad de 25.367, 05 euros.

Limitada, por tanto, la cuantía de la obligación de la sociedad a la referida cantidad es momento de examinar si, tal y como se ha expuesto en el anterior fundamento, la distribución de dicha responsabilidad, lo que entronca directamente con el hecho de que mientras la responsabilidad del promotor frente a los terceros adquirentes de las viviendas trae causa del contrato y de su obligación contractual, en el presente caso el defecto constructivo tiene sin duda su origen según ha resultado acreditado de manera unánime por las pruebas periciales practicadas ya sea en el anterior litigio ya lo sea en esta alzada en la ejecución de la obra, actividad que ejecuta materialmente y de la que es responsable el arquitecto técnico demandado quién con su conducta incumplidora al alterar y realizar una obra distinta a la proyectada sin modificarse el proyecto es, sin duda, responsable de los daños y sin que se pueda achacar, pues no lo hay y ni siquiera se ha invocado, ningún atisbo de responsabilidad al promotor pues no hay constancia alguna de que diese ninguna orden o instrucción al arquitecto que justificase la modificación o alteración del proyecto y que incidiese en la causa generadora de los defectos.

Recapitulando la actividad probatoria practicada no solo ha demostrado que existe un palmario y notorio exceso de obra ejecutada respecto a la que fue objeto de condena en el proceso ordinario sino que en función de la prueba practicada no puede aceptarse una distribución paritaria entre los condenados solidariamente sino que la misma solo alcanza a las costas procesales generadas tanto por el proceso ordinario como por el procedimiento de ejecución; costas cuyo importe asciende a 9.142, 86 €, las de primera instancia (f. 20 y 21), y 6.424, 47 € (f. 386), cuyo abono íntegro ha realizado la entidad actora como resulta de la consulta de movimientos expedida por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis (f. 496) y de la consignación efectuada (f. 97); si bien solo debe responder de las del segundo toda vez que en la sentencia impugnada (FD III) se rechazaron las del primero al entender, en función a un análisis erróneo de la actividad probatoria practicada, que solo se había abonado la mitad y no el total lo que, como hemos expresado ha quedado desmentido, pero como dicho pronunciamiento no ha sido cuestionado en esta alzada por la parte a quién perjudica no cabe establecer una reformatio in peius del apelante en ese extremo, siendo por ello el alcance cuantitativo de la obligación la mitad de las costas derivadas dichas cantidades, es decir, 3.212, 23 euros.

SEXTO.-Finalmente resta por analizar lo que constituyen los motivos segundo a quinto del recurso dirigidos todos ellos a combatir desde diversas ópticas la acción de responsabilidad objetiva de los administradores mancomunados demandados acogida en la sentencia. Dichos motivos van desde la infracción legal de los artículos 104 y 105 de la antigua LSRL por falta de culpa de los administradores pasando por la mala fe en la actora en el ejercicio de la acción a la inexistencia de responsabilidad y el error valorativo.

Ciertamente un mero examen de lo actuado en autos, teniendo en cuenta la exigua y parca actividad probatoria desarrollada, pero sin desconocer las reglas que esta materia imperan acerca de la carga de la prueba, en base a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, unido al tipo y al carácter objetivo de la acción de responsabilidad ejercitada, de marcado carácter objetivo, nos llevan necesariamente a desestimar todo esa ingente batería de argumentos cuando es un hecho innegable y acreditado que la sociedad demandada desde el año 1.998 no ha presentado sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, no hay atisbo alguno de actividad económica, se desconoce su situación patrimonial, no ha comparecido en juicio, no ha podido ser hallada en el domicilio social en el proceso de ejecución de título judicial, no ha participado en la ejecución de la condena y frente a esas circunstancias fácticas documentalmente acreditadas, los demandados, en cuyo poder estaba desvanecer esos extremos, no sólo no han practicado sino que ni siquiera han propuesto ningún elemento de prueba dirigido a contrarrestar los ciertamente exiguos pero suficientes elementos probatorios que adveran que pese a que concurría causa de disolución de la citada mercantil no la han instado, siendo inadmisible que ese vacío probatorio se haya pretendido subsanar introduciendo de forma contraria a los más elementales principios del procedimiento probatorio un nimio elenco de prueba documental.

En ese contexto siendo plenamente asumibles y compartidos por este Tribunal los argumentos que se contienen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, procede rechazar las referidas alegaciones, lo que comporta que se estime parcialmente la acción de responsabilidad objetiva de los administradores, si bien limitada, tal y como se ha razonado, en el anterior fundamento a la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS DOCE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (3.212, 23 euros).

SÉPTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso y la demanda no se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias conforme a lo dispuesto en los artículo 394.1 y 398.2 de la actual LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Eugenio y Andrés contra la sentencia dictada con fecha 28 de diciembre de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ciudad Real , que se revoca parcialmente, y en su lugar se condena a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS DOCE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (3.212, 23 euros), más los intereses legales correspondientes, y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.