Sentencia CIVIL Nº 709/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1386/2018 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00709/2020

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Equipo/usuario: MSL

N.I.G.33044 42 1 2017 0010606

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001386 /2018

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002664 /2017

Recurrente: BANCO POPULAR

Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO

Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO

Recurrido: Emilio

Procurador: MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ

Abogado: CLAUDIO ALABAU HERNANDEZ

SENTENCIA nº 709/2020

RECURSO APELACION 1386/18

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña

Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra

Oviedo, a trece de Mayo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2664/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1386/2018, en los que aparece como parte apelante, la entidad BANCO POPULAR S.A., representada por el Procurador SALVADOR SUAREZ SARO, asistida por la Abogada LETICIA DELESTAL GALLEGO, y como parte apelada, Emilio, representado por la Procuradora MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ, asistido por el Abogado CLAUDIO ALABAU HERNANDEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 5 de Abril de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. Pilar Lana Álvarez, en la representación que tiene encomendada:

1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes.

2.- Se condena a la demandada a la eliminación de la cláusula, manteniendo el resto del contenido del contrato.

3.- Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula, desde la formalización del contrato y hasta su eliminación, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Mayo de 2020.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación de Banco Popular, la sentencia que estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula suelo insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario firmada por los litigantes el 29 de abril de 2002. Dicha estimación se apoya en el hecho de resultar acreditado que el inmueble gravado con la hipoteca constituía la vivienda habitual del demandante, además de resultar el centro operativo de su actividad comercial propia de buzoneo o paquetería. Entendiendo que había de primar el carácter de domicilio habitual del demandante, y aplicándole en consecuencia la normativa propia de los consumidores y usuarios.

Motivos del recurso vuelven a ser los motivos dados en la contestación para su desestimación. Esto es, que pese a que el préstamo lo fue para adquirir una vivienda que la escritura señala como domicilio habitual, el mismo constituye el domicilio social y fiscal de la mercantil con la que ejerce su actividad relacionada con la mensajería. Además, de que es el propio actor quien en demanda y actos previos desmiente el hecho de que se trate la vivienda hipotecada su vivienda habitual. Pues alude de manera permanente a tener su domicilio en la localidad de Grado. Por ello, y porque en todo caso la cláusula suelo supera el filtro de transparencia, el que interese la revocación de la Sentencia y en consecuencia, la desestimación de la demanda.

Frente a ello, la representación del sr. Emilio solicita la confirmación de la Sentencia, y hace hincapié tanto en el hecho de que el inmueble es su domicilio habitual, como que la cláusula ni tan siquiera cumple el requisito de la incorporación.

SEGUNDO.- A fin de centrar la controversia, la demanda indicó que don Emilio suscribió el 29 de abril de 2002 un préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda. Se invocó la normativa sobre protección de los consumidores y usuarios, y se solicitó la nulidad de la cláusula sobre limitación a la variabilidad del tipo de interés.

En su contestación, el Banco Popular negó que el demandante tuviera la condición de consumidor. Pues ni el inmueble resulta la vivienda habitual del demandante, y además, tiene en el mismo la oficina y domicilio social de su negocio, relacionado con una mercantil cuyo objeto sería el servicio de mensajería o reparto.

A raíz de lo anterior, la Sentencia de instancia concluyó en que constatado que el inmueble era el domicilio del actor con carácter habitual, debe prevalecer esta condición, atribuyendo el carácter de consumidor al demandante. Sin que por lo demás, la cláusula suelo impugnada superar el doble filtro de transparencia.

TERCERO.- En torno al concepto de consumidor, la STS 11 de abril de 2019 parte de la STJUE de 25 de enero de 2018, que 'resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de ' consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

'El concepto de ' consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio '.

CUARTO.- De otra parte, respecto a quien corresponder acreditar la condición o no de consumidor, firma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 30.9.2016 [ROJ: SAP PO 1942/2016 ] que '... Ciertamente la cuestión a resolver en este recurso se centra en la prueba de la condición de consumidor, y quien ha de sufrir los rigores de la falta de prueba en función de las reglas de la carga de la prueba..', añadiendo que '... Lo expuesto anteriormente ha dado lugar en la praxis judicial al planteamiento de la problemática sobre la prueba de la condición de consumidor, empezando a ser habitual que el profesional, normalmente una entidad financiera y, normalmente en el marco de un contrato de financiación, sostenga que el demandado no es consumidor, a fin de evitar la aplicación de la protección que al mismo otorga la normativa citada sobre cláusulas abusivas. Por el contrario, la contraparte, que en ocasiones también asume la posición de demandante, pretende tener la condición de consumidor, surgiendo especialmente el problema de la carga de la prueba sobre dicha condición. Es decir, cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor. Debe resaltarse que sobre esta cuestión no existe norma específica alguna, por lo que debemos acudir a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el actualart. 217 LEC...'.

Concluye la citada Resolución afirmando que '... en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba. Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge elart. 217.7 LEC, pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo...'.

QUINTO.- Ya en lo que atañe a los supuestos de doble uso del bien, afecto al consumo propio y a un ámbito empresarial o profesional, o en los casos en que el usuario actúa en la doble condición de consumidor y profesional, es necesario transcribir parte de la Sts 230/2019 de 11 de abril. Se afirma que ' 3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems Jur isprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 25/01/2018Concepto de consumidor. Doctrina comunitaria.), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 14/02/2019Concepto de consumidor. Doctrina comunitaria. v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la senten cia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018: 37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 03/07/1997La protección particular del consumidor no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional , apartado 17)'.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/20 14, de 10 de marzoJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-03-2014 (rec. 343/2012) ; 166/2014, de 7 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-04-2014 (rec. 963/2012) ; 688/2015, de 15 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-12-2015 (rec. 1970/2012) ; 367/2016, de 3 de junioJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 03-06-2016 (rec. 2121/2014) ; 16/2017, de 16 de eneroJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 16/01/2017 (rec. 2718/2014)Concepto de consumidor referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante. ; 224/2017, de 5 de abrilJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/04/2017 (rec. 2783/2014)Concepto de consumidor referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante. ; 594/2017, de 7 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/11/2017 (rec. 3282/2014)Concepto de consumidor referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante. ; y 356/2018, de 13 de junio'Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 13/06/2018 (rec. 3518/2015)Concepto de consumidor referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante..

SEXTO.- Dicho cuanto antecede, en el presente caso debe tomarse en consideración que en puridad, tan sólo se cuenta con la afirmación unilateral del demandante de que la vivienda objeto de préstamo, constituye su vivienda habitual. Y aun así, existe cierta contradicción, porque en el encabezamiento de la demanda, se indica como domicilio el de la CALLE000 de Grado. Precisamente, el mismo que figura en el requerimiento extrajudicial que dirigió a la entidad bancaria, previo al inicio de las actuaciones. El mismo, que consta en la escritura pública del préstamo hipotecario cuya cláusula suelo es objeto de la presente Litis. Asimismo, se ha de destacar que en contra de lo que refleja la recurrida, en ningún lugar de la escritura de préstamo se reseña que el actor resida en la vivienda que se gravó con la hipoteca, o que el préstamo fuera destinado a satisfacer la que iba a ser su vivienda habitual. Cierto que la demandada solicitó certificado de empadronamiento del actor en el Ayuntamiento de Grado, constando la respuesta de no constar empadronado en el domicilio de la CALLE000 de Grado. Pero lo que dice igualmente es que se dio de baja en dicho domicilio por trasladarse a la localidad de Candamo. Y lo que en ningún modo consta, es que el actor esté domiciliado en la vivienda de la CALLE001, objeto del préstamo hipotecario.

Por otra parte, es una evidencia de la prueba aportada por la demandada, que el actor es titular de un negocio cuyo objeto social es el reparto de recadería, reparto de correspondencia y publicidad directa. Cuyo domicilio, se ubica en el inmueble que se constituye en garantía del préstamo hipotecario. Esto es, en la CALLE001 NUM000 de Oviedo. Este aspecto es admitido por la demandante, que objeta que su negocio consiste en realidad en el desplazamiento mediante furgoneta, necesitando fijar un domicilio social. Sin que en realidad, realice actividad profesional en el domicilio.

Así las cosas, habrá de tenerse en consideración el que es el propio demandante quien desmiente que la vivienda de CALLE001 NUM000 sea su vivienda habitual. Pues al margen de lo que afirma en el acto de la vista, resulta la contradicción de que tanto en demanda, escritura de préstamo y requerimiento extrajudicial practicado a su instancia, señala un domicilio diferente. Habiendo de recordar como se ha expuesto en fundamentos precedentes, que es de su cargo el demostrar este aspecto. Entre otras razones, porque es quien está en mejor condición para demostrarlo. Mediante certificado de empadronamiento, recibos de consumos, etcétera. No sólo no lo hace, sino que introduce una contradicción, de la que en modo alguno se puede beneficiar.

Se añade a lo anterior el hecho de que el actor tiene el domicilio social de su negocio. Bajo este punto de vista, no es aceptable el defender que se trata de una mera referencia, sin mayor importancia. Y que es debido al hecho de que como se dedica al servicio de mensajería, no puede fijar el domicilio social en su furgoneta, que es la que en realidad constituye la sede de su negocio. Se trata de una situación constante y permanente, y que presumiblemente, no se limita a la mera indicación de un domicilio social. Sino que se recibirá documentación propia de su actividad, y albergará el material que le es propio. En este sentido, ha de destacarse que se trata de una situación permanente, a diferencia de la vivienda, que como se ha dicho en modo alguno resulta acreditada.

Lo expuesto lleva en consecuencia a la estimación del recurso, y a negar la condición de consumidor al demandante. No sólo se puede acoger la teoría del criterio predominante en cuanto a otorgar la condición de consumidor al actor, pues se carece de la certeza de que la vivienda hipotecada sea su vivienda habitual. Sin que pueda invocarse la STS de 5 de abril de 2017. Pero es que además, el hecho de que el actor tenga domiciliada su actividad en la vivienda objeto de préstamo, sirve para negar que tal hecho tenga una incidencia residual o marginal en el uso de la vivienda. De modo que constatado que el inmueble sirve al uso de su actividad profesional, el que el recurso sea acogido, reconociendo al actor la condición de profesional. Ya que tampoco hay prueba de la finalidad con la que fue adquirido el inmueble.

SEPTIMO.- Llegados a este punto, la discrepancia estriba en si la cláusula supera el control de incorporación, único exigible una vez se le reconoce al demandante la condición de consumidor. La actora insiste en que se trata de una cláusula oscura e incomprensible sin oportunidad real de ser conocidas por el prestatario. A lo que añade ya en vía de recurso, que en la escritura, se hace constar por el Notario al final de la misma, a la letra e), de la inexistencia de limitación a las variaciones del tipo de interés. Lo que es contradictorio con la cláusula 3.3 dentro de la cláusula 3 relativa a interés. La cual en negrita y subrayado, titula 'límite a la variación del tipo de interés aplicable', para seguidamente indicar que 'no obstante lo previsto en los apartados anterior, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,50%'.

Esta sección, en sus Sentencias de 11 de octubre de 2018, rollo 560/18, o de 19 de febrero de 2018, rollo 247/18, señalan que ' el régimen propio de la incorporación al contrato de las condiciones generales es diferente al régimen de su nulidad por abusividad. Así, el control de transparencia de las condiciones generales se configura como un control doble, pues primeramente deben superar el control de incorporación que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, existiendo un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, que el art. 4-2 de la Directiva1993/13/CEE conecta con el juicio de abusividad. Es por ello que la STS 24 marzo 2015 señala que la exigencia de las condiciones generales 'se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'.

De este modo, lo primero que debe indicarse es que aun cuando al demanda alude a que la cláusula no supera el control de incorporación, lo que se pide en el suplico no es la no incorporación, sino su nulidad. Por lo que como advierte la STS 71/20 de 4 de febrero, no cabe el estudio de una pretensión no formula en la demanda.

Lo anterior debe llevar a la superación del filtro de incorporación, relativo a la mera inclusión o trasposición gramatical de la cláusula al contrato. La cual como se ha visto, queda superada en este caso. La alegación que hace el recurrente es propia del doble filtro de transparencia, y guarda relación en el hecho de la oscuridad o falta de comprensibilidad real. Filtro que como se ha visto, no procede en esta ocasión. La STS de 27 de febrero de 2017, recuerda que el control de incorporación ha de limitarse a la comprensión gramatical y la claridad de la redacción. Mientras que la más reciente STS 23/20 de 20 de enero, dispone que ' El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión'.

Debe por tanto desestimarse la demanda, pues de acuerdo a lo expuesto, integrada la cláusula en el contrato, se supera la puesta a disposición y la oportunidad real de conocerla. Lo que aboca a que la demanda haya de ser desestimada, al superarse el único control posible dada la condición del demandante.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, estimado el recurso de apelación, no ha lugar a la imposición de costas por el recurso. Todo ello de conformidad con los artículos 394, 397 y 398 Leciv. En cuanto a las de la instancia, no obstante la desestimación de la demanda, se entiende procedente no hacer imposición de las costas, al entender lo complejo de deslindar la condición de consumidor en situación de uso mixto o de colisión del uso como consumidor y como profesional

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Popular S.A., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo en los autos 2664/17, se revoca en su integridad, desestimando la demanda interpuesta por la representación de Emilio frente a Banco Popular.

No procede realizar particular imposición de costas del recurso interpuesto, ni de la primera instancia.

Devuélvase al apelante el depósito dado para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.