Sentencia CIVIL Nº 708/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 34/2017 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Sección Cuarta
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168009799
Recurso de apelación 34/2017 -M
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) 78/2016
Parte recurrente/Solicitante: Rafael , Ana María
Procurador/a: Romina Pia Ormazabal Ibar, Romina Pia Ormazabal Ibar
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 NUM001 NUM002
DE BARCELONA, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. -BBVA-, antes CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
SENTENCIA Nº 708/2017
Magistrados/as:
Dª. María Mercedes Hernández Ruiz Olalde
D. Jordi Lluís Forgas i Folch
D. Sergio Fernandez Iglesias
Lugar: Barcelona
Fecha: 23 de octubre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de enero de 2017 se recibieron los autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 78/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Romina Pia Ormazabal Ibar, en nombre y representación de la parte codemandada D. Rafael y Dª. Ana María contra la Sentencia de fecha 06 de octubre de 2016 y en el que consta como parte actora-apelada la representada por el Procurador D. Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. -BBVA-, antes CATALUNYA BANC, S.A.. y la también codemandada IGNORADOS OCUPANTES DE DIRECCION000 Nº NUM000 NUM001 NUM002 DE BARCELONA.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por CATALUNYA BANC, S.A. , representada por el Procurador Sr. de Anzizu Pigem, contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA NUM001 NUM002 , NÚMERO NUM000 , DIRECCION000 , BARCELONA, y Dª Ana María y D. Rafael , debo DECLARAR Y DECLARO, haber lugar al desahucio de la vivienda reseñada, condenando a la parte demandada a que la desaloje dentro de plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario, y condenando a la parte demandada al pago de todas las costas procesales causadas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17 de octubre de 2017.



CUARTO.-- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes.

La parte demandante, CATALUNYA BANC, S.A., formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a recobrar la posesión de la finca sita en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM002 de Barcelona, contra los ignorados ocupantes de dicha finca.

Emplazada la parte demandada ya expresada, comparecieron Rafael y Ana María , oponiéndose a la demanda, alegando contrato de arriendo con anterior propietario, que la acción se interpuso más de un año después de perturbar la posesión; y subsidiariamente su voluntad de retener la posesión de la vivienda conforme a lo dispuesto en los artículos 569-3 y siguientes del Código Civil de Cataluña .



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición al mismo.

La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a los demandados ya expresados y a los ignorados ocupantes de la finca a desalojar dicha finca por desahucio dentro del plazo legal, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso contrario, imponiendo las costas a dichos demandados.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de don Rafael y doña Ana María , alegando incongruencia de la sentencia porque era de aplicación el plazo del art. 439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte actora se ha opuesto a ese recurso por motivos no reproducidos en aras de brevedad, interesando finalmente su desestimación, la confirmación íntegra de la sentencia, y la imposición de las costas de alzada a la parte recurrente.



TERCERO. Congruencia de la sentencia basada en procedimiento verbal de precario establecido en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Haciendo propias las acertadas consideraciones de la sentencia de instancia, que no es interpretada correctamente por los apelantes, en cuanto no reconoce incongruentemente que fuere aplicable el plazo de un año del art. 439 LEC para la admisión de la demanda, plazo evidentemente no aplicable al caso del precario del art. 250.1.2º LEC , sino al antiguo interdicto del art. 250.1.4º LEC , sino que la sentencia dice todo lo contrario de lo que expresan dichos apelantes: que los demandados confundieron la acción ejercitada por la parte adversa, que no era la del art. 250.1.4º LEC , sino la establecida en el art. 250.1.2º de idéntico texto legal. Y cita la SAP de 20.2.2008 de la Sección Decimotercera de la Audiencia de Barcelona.

Las cuestiones que proponen los apelantes son ya muy manidas, y la jurisprudencia de las dos Secciones de la Audiencia de Barcelona que nos dedicamos a estas cuestiones es unánime al respecto, haciendo recopilación de parte de las muy numerosas que ya trataron esos temas la dirección de la parte apelada, así cuando cita nuestra sentencia núm. 333, de 21 de junio de 2013; podríamos añadir, entre otras muchas, la dictada en nuestro rollo de apelación 55/2016 , actualizando la misma.

En efecto, no existe ningún conflicto en la jurisprudencia en la expresión 'cedida en precario' respecto del art. 250.1.2º LEC , por el que el motivo ha de ser desestimado, conforme a jurisprudencia muy abundante reconociendo carácter plenario al juicio verbal, citando, por todas, la sentencia de esta misma Sección de 10 de junio de 2013, recurso 353/2012: ' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2009 , que: 'Conforme al artículo 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La doctrina ha puesto de relieve que el art. 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 de la LEC de 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título'.

En igual sentido obra, por todas, la sentencia de 4 de julio de 2013, recurso 595/12, de la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona , de forma que, evitando inútiles reiteraciones: ' Y entiende la Sala, en contra de lo sostenido por la recurrente, que dicho concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la ley procesal de 2000, de modo que la acción puede ser ejercitada también por quien se encuentra privado de la posesión de forma injusta'.

Al efecto, es copiosa la jurisprudencia en sentido contrario al expuesto por los apelantes, refiriéndonos tanto a las producidas en esta Sección Cuarta como la Decimotercera de Barcelona que conocemos de la materia, siendo forzoso señalar como precisamente el carácter plenario del juicio verbal de precario constituyó novedad legislativa en la nueva LEC de 2000, en cuanto el procedimiento seguido, a diferencia de los sumarios posesorios del artículo 250.1, apartados 4 º y 7º LEC , interdicto posesorio y tutela del art. 41 de la Ley Hipotecaria , causó cosa juzgada, a la vista del art. 447 LEC , pues precisamente en el mismo pudo discutirse todo lo relativo al título posesorio como explica el apartado duodécimo , in fine de la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, configurando este proceso de desahucio por precario como plenario, con apertura a plenas alegaciones y prueba, y finalizado con plena efectividad.

Y ello en cuanto no existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, como tiene dicho esta misma Sección en su sentencia de 10 de mayo de 2006 , por todas, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe recordarse también que el precario, visto por la doctrina en el artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no sólo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no basta con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, según se añade también meramente a mayor abundamiento.

Citando la STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción.

Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación. Esta sentencia se refiere a la jurisprudencia que ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solo los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta los caracteres de abusiva; incluyendo, entre otros, también la situación de disponer de una situación de preferencia respecto del poseedor de peor derecho.

Así, como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda.

Los apelantes no tenían ningún derecho a imponer un procedimiento civil u otro, siendo uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico el de libertad, art. 1 de la Constitución , facultad de elección que pertenecía a la demandante, de manera que siendo cuestión procesal, el art. 439.1 LEC es muy claro al restringir la caducidad del plazo de un año al antiguo interdicto posesorio del art. 250.1.4º LEC , no interpuesto por la parte actora, bastando con ver la demanda, especialmente encabezamiento f.j. 2º, jurisprudencia que cita, y suplico en mayúsculas, abstrayendo que la jurisprudencia, con base en lo dispuesto en los arts. 441 y 444 CC niega eficacia interruptiva a la posesión violenta o por mera tolerancia de la propiedad, que no es jurídica, en S. 20.10.80, 29.6.92 y 2.5.94. En idéntico sentido, aunque alude a la pérdida de la posesión el art. 521-8.e) del libro quinto del Código Civil de Cataluña , supuesto de posesión por otra persona, incluso contra la voluntad de los anteriores poseedores, si la nueva posesión dura más de un año, el mismo texto legal, establece, en su art. 521-1.2 delimitando el concepto de posesión, que: ' El ejercicio de un poder de hecho sobre una cosa o un derecho sin la voluntad aparente externa de actuar como titular del derecho o la tenencia con la tolerancia de los titulares son supuestos de detentación, la cual solo produce los efectos que para cada caso concreto establecen las leyes .', de tal manera que los apelantes no pueden alegar ninguna posesión de la finca que ocupan, sino su mera detentación distinta, como ya dijimos en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2015, rollo 301/2015 .

Por tanto, como ya dijo la magistrada en la instancia, no jugaba para nada lo dispuesto en el art. 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al más estricto principio de legalidad procesal, art. 1 LEC , respetado escrupulosamente en la sentencia apelada.

Respecto de esa alusión a una acción no puesta en el proceso, el denominado anteriormente interdicto posesorio del apartado cuarto del art. 250.1 LEC , en que se vuelve a insistir finalmente, tras reconocer lo acertado de la sentencia de instancia respecto de la inexistencia de inadecuación del procedimiento seguido conforme al principio de rogación del art. 216 LEC , nótese que el principio de seguridad jurídica millita en sentido totalmente contrario a lo argumentado en apelación, en cuanto la parte apelante invoca extemporáneamente tal supuesto, e incierto, motivo de inadmisión de demanda, habiéndole precluido la posibilidad de recurrir el decreto de incoación fechado en 4.2.2016, que no podía ser más claro en esa admisión por la vía de precario del art. 250.1.2º LEC , parte dispositiva y fundamento jurídico segundo. Por ello mismo dicho decreto con su firmeza ganó la autoridad de la cosa juzgada formal establecida en el art. 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no pudiendo desconocer el tribunal dicha cosa juzgada formal, con arreglo a la más estricta legalidad que debe regir estas cuestiones de orden público procesal.

Por tanto, y en conclusión, la sentencia apelada no incurrió en ninguna incongruencia, sino antes al contrario, fue plenamente congruente con la pretensión de precario planteada por la sociedad demandante desposeída y admitida en el decreto de incoación del proceso, y el recurso de los apelantes, por tanto, no puede prosperar, valorando correctamente la magistrada de instancia tanto el título de la actora como que los demandados no se apoyaron en ningún título que les permitiera esa detentación de la finca ajena.



CUARTO. Costas La desestimación del recurso conlleva la imposición a las personas recurrentes de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 LEC , que se remite al criterio básico del vencimiento objetivo establecido en el art. 394 de idéntico texto legal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Rafael y doña Ana María contra la sentencia de 6 de octubre de 2016 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a los apelantes del pago de las costas derivadas del recurso de apelación.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :