Sentencia CIVIL Nº 706/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 180/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 180/CL-150/2020
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 3928/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 BIS DE ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 706/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintinueve de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 3928/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 BIS DE ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación
entablado por la parte demandada, BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora Doña Silvia
Pastor Berenguer, con la dirección del Letrado Don Demetrio Madrid Alonso; y, como parte apelada, la parte
actora, Doña Inés y Don Eulogio , representados por el Procurador Don Jose María Manjón Sánchez, con la
dirección del Letrado Don Pascual Ibañez Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 3928/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 BIS DE ALICANTE se dictó Sentencia de fecha diez de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don José María Manjón Sánchez, en nombre y representación de Eulogio y Inés , contra Banco Santander S.A., representado por doña Silvia Pastor Berenguer: 1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario contenida en la escritura de 30 de marzo de 2.006, que establece un límite a la variación del tipo de interés remuneratorio.

2.- Debo declarar y declaro la nulidad del tipo de interés de demora establecido en la escritura otorgada el 30 de marzo de 2.006 y en la escritura pública de novación otorgada el 3 de junio de 2.008.

3.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula quinta contenida en la escritura otorgada el 30 de marzo de 2.006 y de la cláusula decimoprimera contenida en la escritura pública de novación otorgada el 3 de junio de 2.008, relativas a gastos.

4.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura otorgada el 30 de marzo de 2.006, en el apartado que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras.

5.- Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación séptima 1 contenida en la escritura otorgada el 30 de marzo de 2.006 y de la cláusula tercera, último párrafo, contenida en la escritura pública de novación otorgada el 3 de junio de 2.008, relativas al vencimiento anticipado.

6.- Debo condenar y condeno al demandado a eliminar dichas condiciones generales, teniéndolas por no puestas.

7.- Debo condenar y condeno al demandado al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia previo recálculo del cuadro de amortización.

8.- Debo condenar y condeno al demandado al reintegro de los intereses moratorios percibidos indebidamente por aplicación del tipo de demora pactado.

9.- Debo absolver y absuelvo al demandado de las restantes pretensiones formuladas.

10.- No ha lugar a efectuar condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 180/ CL-150/2020, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día quince de junio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto '1º) Se declare la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario impuesta a mi mandante por la demandada, por la que se impone un interés mínimo en la determinación del interés variable del préstamo hipotecario, así como la nulidad de todos los intereses de demora y/remuneratorios cualquiera que sea el nombre que se le haya dado a estos. 2º) Se declare la nulidad de las cláusulas por las que se imponen todo tipo de gastos, honorarios de registros y notariales, y cualquier otro tipo de gasto impuesto al prestatario de forma unilateral fuera cual fuera el nombre que haya dado a éste. 3º) Se declare la nulidad de las cláusulas que autorizan al banco a declarar el vencimiento anticipado del préstamo por cualquier impago del prestatario, y las vuelva a declarar nulas, según lo ya expuesto en el FUNDAMENTO DE FONDO OCTAVO de este escrito. 4º) Se condena a la entidad financiera demandada a eliminar dichas condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario señalado con anterioridad o tenerlas por no puestas en los contrato suscritos por las partes. 5º) Se condene a la entidad demandada al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo impugnada, así como las cantidades derivadas de la aplicación del clausulado mencionado en el numero 2 del suplico, cuyo importe exacto se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula no se hubiese aplicado; algunas de las cuales figuran liquidadas en el num. OCTAVO del expositivo de los hechos, así como gastos de correspondencia, primas de seguro, tasaciones, gastos preparatorios y cualquier otro que hubiera sido liquidado y descontado de las cuentas a nombre del demandante por cualquier otro concepto derivado de este conjunto de cláusulas (ver doc. 9). 6º) Como corolario del apartado 3 del presente SUPLICO, se condene a la entidad demandada al reintegro no solo del total de los intereses percibidos en del procedimiento de ejecución (29.698.-e.), sino también la mitad del importe de las costas derivadas de éste, en aplicación de clausulado abusivo, y que, liquidadas por el banco, ascendieron en su dia a la cantidad de 21.000.-e, tal y como consta en la demanda ejecutiva de la entidad (doc. num. 6) con su auto y requerimiento de pago.7º) Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento, pues ha quedado clara la voluntad del demandante de evitar este procedimiento, al quedar haber acreditado el hecho de haber intentado una solución amistosa previa a la judicial, y quedar demostrada la mala práctica bancaria mediante la recurrente pretensión del banco de seguir pretendiendo cobrar intereses hasta el año 2017, exactamente hasta la fecha del decreto de fecha 30.6.2017 según se acredita en el documento num.10'.

La Sentencia de instancia dictó el siguiente fallo: 'estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don José María Manjón Sánchez, en nombre y representación de Eulogio y Inés , contra Banco Santander S.A., representado por doña Silvia Pastor Berenguer: 1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario contenida en la escritura de 30 de marzo de 2.006, que establece un límite a la variación del tipo de interés remuneratorio. 2.- Debo declarar y declaro la nulidad del tipo de interés de demora establecido en la escritura otorgada el 30 de marzo de 2.006 y en la escritura pública de novación otorgada el 3 de junio de 2.008. 3.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula quinta contenida en la escritura otorgada el 30 de marzo de 2.006 y de la cláusula decimoprimera contenida en la escritura pública de novación otorgada el 3 de junio de 2.008, relativas a gastos. 4.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura otorgada el 30 de marzo de 2.006, en el apartado que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras. 5.- Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación séptima 1 contenida en la escritura otorgada el 30 de marzo de 2.006 y de la cláusula tercera, último párrafo, contenida en la escritura pública de novación otorgada el 3 de junio de 2.008, relativas al vencimiento anticipado. 6.- Debo condenar y condeno al demandado a eliminar dichas condiciones generales, teniéndolas por no puestas. 7.- Debo condenar y condeno al demandado al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia previo recálculo del cuadro de amortización. 8.- Debo condenar y condeno al demandado al reintegro de los intereses moratorios percibidos indebidamente por aplicación del tipo de demora pactado. 9.- Debo absolver y absuelvo al demandado de las restantes pretensiones formuladas.

10.- No ha lugar a efectuar condena en costas.' Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega: 'VALIDEZ DE LA COMISIÓN POR POSICIONES DEUDORAS.' La parte actora se opone al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- Procedemos a examinar si, tal y como solicita el demandante, ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura otorgada el 30 de marzo de 2.006, en el apartado que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras.

En relación con la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, efectivamente, esta Sala ya ha tenido de declarar la improcedencia de la condena al pago de las comisiones por impago de posiciones deudoras vencidas. Podemos remitirnos a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2011, criterio interpretativo del contrato que puede aplicarse al presente caso, dice : 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar, a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente.

Caso distinto sería que en esas circunstancias se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, de la que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso sí que sería admisible, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' Así las cosas, procede acoger esta alegación porque: 1.-) no constituye una buena práctica bancaria exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora cuando pretende justificarse la prestación efectiva del servicio con comunicaciones telefónicas y automáticas como se desprende del documento número 6 acompañado a la demanda de Juicio Ordinario.

2.-) la declaración de la representante de la entidad actora no es suficiente para acreditar la prestación del servicio pues se refirió de manera genérica e imprecisa a gestiones telefónicas.

3.-) el silencio frente a la comunicación periódica de los extractos de la cuenta no puede implicar la aceptación tácita del devengo de las comisiones. La razón primordial se asienta en las reglas generales de los contratos, en cuanto la carencia de causa determina la inexistencia del contrato- falta uno de sus elementos esenciales- y en este sentido no es confirmable ni sanable.

Los términos de la redacción de la cláusula son abusivos: 'cuando se constituya en mora la partre deudora, se devengará una comisión en concepto de posiciones deudoras vencidas de 18 euros pora cada una de las cuotas impagadas en todo o en parte que se liquidará al cobro de las mismas'. Lo que es lo mismo no se requiere que por el acreedor/prestamista se practique prueba alguna sobre efectivas gestiones de reclamación que pudieran justificar el cobro de la comisión analizada. Se persigue la aplicación automática de los cargos que, en tal concepto, realice la entidad. No cumple ninguno de los parámetros anteriormente reseñados para su admisibilidad.

Tal y como dispone la reciente STS Sala 1ª de 25 octubre de 2019 en referencia a un supuesto de comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento tras indicar que Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

En la sentencia se dispone que 3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Del mismo modo Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requeririn situal cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Se cita en dicha sentencia la Jurisprudencia comunitaria y así 4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'. En el mismo sentido se cita la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Es por ello que concluye el TRIBUNAL SUPREMO QUE 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Es mas como indica el citado TRIBUNAL Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Aclara el TRIBUNAL SUPREMO que Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

Debe ser confirmado, en consecuencia, el pronunciamiento realizado por el juez en la primera instancia en el sentido de declarar la nulidad de dicha cláusula.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación ha sido total. Todo ello implica la imposición a la demandada de las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse desestimado en su totalidad según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 bis de ALICANTE de fecha diez de septiembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

1) Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandada 2) Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-