Sentencia CIVIL Nº 704/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1488/2016 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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Recurso de apelación 1488/2016 -J
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 796/2015
Parte recurrente/Solicitante: JAI ZIUR, S.L.
Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas
Abogado/a: JORDI MIRACLE TOUS
Parte recurrida: ELIX REHABILITACION Y CONSTRUCCION, S.L.
Procurador/a: Nuria Plaza Ruiz
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 704/2017
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Lugar: Barcelona
Fecha: 23 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 21 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 796/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAngel Quemada Cuatrecasas, en nombre y representación de JAI ZIUR, S.L. contra Sentencia de fecha 14/09/2016 , aclarada por auto de feha 10/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Nuria Plaza Ruiz, en nombre y representación de ELIX REHABILITACION Y CONSTRUCCION, S.L..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Estimo parcialmente la demanda promovida por JAI-ZIUR, S.L. contra ELIX REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L., declaro la resolución del contrato de ejecución de obra de 11 de mayo de 2012 y condeno a la demandada a pagar a la actora 36.019,81 euros, con los intereses legales desde el vencimiento de cada una de las facturas. No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

La parte dispositiva del auto que aclara la anterior resolución es del siguiente tenor literal: Accedo a la aclaración solicitada por la parte demandada respecto de la sentencia de 14 de septiembre de 2016 y modifico su fallo en el sentido de sustituir el importe 36.091,81 euros por 30.324,70 euros.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Dª Mireia Rios Enrich.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/10/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO .- La compañía JAI-ZIUR S.L. presenta demanda de juicio ordinario contra la mercantil ELIX REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L.

Expone que el día 11 de mayo de 2012 ambas compañías suscribieron un contrato por el que ELIX REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L., contratista de la obra de rehabilitación de la finca sita en la CALLE000 , número NUM000 , de BARCELONA, subcontrató a JAI-ZIUR S.L. la ejecución de las obras de rehabilitación de las fachadas de la citada finca y de construcción de una nueva planta (remonta), acordando un presupuesto de 135.505,10 euros, más IVA.

De dicha cantidad, la demandante tiene recibidos: 1ª Certificación: 17.723,13 euros, más IVA: 20.381,60 euros.

2ª Certificación: 28.793,69 euros, más IVA: 34.619,39 euros. Importe de partidas rechazadas: 2.600,36 euros.

3ª Certificación: 29.088,23 euros, más IVA: 34.324,11 euros.

Importe de partidas rechazadas: 3.211,25 euros.

Habiendo JAI-ZIUR S.L. aceptado las rectificaciones por partidas rechazadas: el total neto pagado por ELIX REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L. asciende a 81.416,66 euros, del total de 135.505,10 euros.

Queda, por tanto, pendiente el importe de la cuarta certificación: 28.321,57 euros, con más 5.947,53 euros por el 21% de IVA y el 3% por las retenciones practicadas (531,69 euros de la primera certificación, 970,95 euros de la segunda certificación y 872,65 euros de la tercera certificación) por un total de 2.375,29 euros, con más el importe de los trabajos ejecutados en septiembre, octubre, y ocho días de noviembre por importe de 23.391,58 euros, como resto pendiente del precio de la obra, con 4.912,23 euros por el 21% de IVA, lo que suma un total de 64.948,20 euros (28.321,57 euros más 5.947,53 euros más 2.375,29 euros más 23.391,58 euros, más 4.912,23 euros).

La demandada expulsó a la demandante y a sus trabajadores de la obra, quedando materiales en la misma por importe de 4.591,19 euros.

Además, JAI-ZIUR S.L. realizó unos trabajos extras que ascienden a 25.840,06 euros.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se declare resuelto el contrato de obra de fecha 11 de mayo de 2012, y se condene a mercantil ELIX REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L.

al pago de los importes reclamados por un total de 89.006,46 euros, o aquella otra cantidad líquida que se determine en periodo probatorio, todo ello, con más el interés legal devengado por todas y cada una de las facturas impagadas, hasta la fecha en que se dicte sentencia en el presente pleito; y al pago de los intereses que sobre la cantidad líquida y determinada se fijen en sentencia en favor de la actora, desde que aquella fuera dictada hasta su total ejecución, con el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, y todo ello, con imposición de costas del presente procedimiento.

La mercantil ELIX REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L. se opone a la demanda presentada.

En la audiencia previa JAI-ZIUR S.L. excluye como objeto del proceso la reclamación de trabajos extra, por importe de 25.840,06 euros, por lo que se fija la cantidad reclamada por JAI-ZIUR S.L. en la suma de 64.948,20 euros (el importe de la cuarta certificación: 28.321,57 euros, más 5.947,53 euros de IVA, más 2.375,29 euros por las retenciones practicadas, más el importe de los trabajos ejecutados en septiembre, octubre, y ocho días de noviembre por importe de 23.391,58 euros, más 4.912,23 euros de IVA).

La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda deducida por JAI-ZIUR S.L. contra ELIX REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L. y condena a la demandada a pagar a la actora la suma de 30.324,70 euros, más los intereses legales desde el vencimiento de cada una de las facturas, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

El juzgador de primera instancia razona que se produjeron modificaciones relevantes (determinadas por terceros) que desactivan la cláusula penal, así como insuficiencia de planos y detalles (en ningún caso imputables a la actora) que coadyuvaron a la falta de avance y que refuerzan la inaplicación de la cláusula penal.

Por ello, fija la condena en el importe total de la cuarta certificación (30.324,70 euros) pero no el importe de las retenciones (por no estar justificada su aplicación) ni los trabajos ejecutados en septiembre, octubre y ocho días de noviembre (por no corresponder con trabajos certificados y basarse su reclamación en la aplicación del precio global presupuestado, lo que ya ha sido descartado anteriormente por motivos contractuales).

Esto es, la cantidad de 30.324,70 euros es el resultado de la siguiente operación aritmética: total certificación 25.698,90 euros, menos 770,97 euros por la retención del 3% por garantía, total factura con IVA 31.095,67 euros, total a liquidar: 30.324,70 euros.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de la mercantil JAI-ZIUR S.L. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: la sentencia de primera instancia identifica como obra ejecutada sólo la obra certificada, rechazando la no certificada, como no ejecutada; en el pacto tercero del contrato se estableció que la forma de pago de la obra sería por medio de certificaciones de obra; pero donde éstas tienen el carácter de entregas a cuenta, de lo que resulta que la expedición de las certificaciones de pago lo son como instrumento de pago, como parcial a cuenta del total importe de la obra presupuestada y aceptada y, por tanto, sujetas a las rectificaciones y variaciones que resulten de la medición final de la obra que deberá servir para realizar su liquidación final; la imposibilidad sobrevenida de certificar el final de obra no hace inexigible el pago, y en este caso, esta imposibilidad deriva del desalojo de la demandante de la obra; por efecto del desalojo, todos los elementos de prueba, las obras ejecutadas, quedaron en poder de la contraria, hecho que impide realizar las mediciones necesarias para confeccionar las correspondientes facturas y certificaciones, cuestión que deviene relevante cuando se pretende el cobro de los trabajos ejecutados en septiembre, octubre, y ocho días noviembre (23.391,58 euros más IVA: 28.321,57 euros) como resto pendiente del precio de la obra, esto es, del precio establecido en contrato.

Por lo expuesto, solicita se condene a la demandada al pago de la cuarta certificación, más el importe de los trabajos ejecutados en septiembre, octubre, y ocho días de noviembre que ascienden a 23.391,58 euros, más IVA, 28.321,57 euros, o a aquella otra cantidad que quede acreditada, con imposición de costas a la contraria.

La parte apelada se opone al recurso alegando que la cuarta certificación no se cerró hasta el día 29 de octubre, por lo que si hubiera habido trabajos realizados y completamente ejecutados durante los meses de septiembre y octubre hubieran podido aparecer en la cuarta certificación; además se realizaron trabajos que estaban fuera de presupuesto y que se facturaron de forma independiente a las certificaciones, tal como consta a título de ejemplo en los documentos 11 y 12 de la contestación a la demanda y documento 13, en tanto que recoge todo el listado del Libro mayor de los pagos efectuados a la actora y no negado por ésta.

Concluye que las facturas que pudo haber por trabajos realizados durante el mes de septiembre y octubre no sólo se emitieron por la parte demandante, sino que fueron cobradas por la misma, por lo que solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Planteamiento del recurso .

Alega la parte apelante que la sentencia de primera instancia ha vulnerado el artículo 1.593 del Código Civil , que permite en el contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales (artículo 1.588) que el precio se fije a un tanto alzado, donde el contratista asume el riesgo de la construcción y se obliga a ejecutar la obra proyectada, según el proyecto técnico pactado, por un precio global; que, existe contrato de obra por ajuste o a precio alzado cuando se ha pactado un precio global; y que en el contrato de autos, la determinación del precio lo es por ajuste o precio alzado; que en el pacto tercero, las partes convinieron el pago por medio de certificaciones de obra, pero donde éstas tiene el carácter de entregas a cuenta, y por tanto, sujetas a las rectificaciones y variaciones que resulten de la medición final de la obra.

Y reclama en su recurso de apelación, el pago de los trabajos ejecutados en los meses de septiembre, octubre, y ocho días de noviembre (23.391,58 euros, más IVA: 28.321,57 euros) como resto pendiente del precio de la obra, esto es, del precio establecido en contrato.

El Magistrado Juez de primera instancia considera que si bien se partió de un precio alzado con presupuesto cerrado, ha quedado acreditado que se produjeron modificaciones posteriores; que no puede admitirse una simple resta entre el precio global pactado y las cantidades percibidas porque las partes pactaron un sistema de certificación de obra, de tal modo que, con independencia del precio global pactado, lo que debía abonarse eran los concretos importes facturados tras la debida certificación de la obra, que es la que plasma la obra que se ha ejecutado y que por tal razón debe ser pagada como obra realizada. Y añade que en cuanto a lo reclamado por los trabajos ejecutados en septiembre, octubre y noviembre, no es fácil ubicar su origen al no remitirse a documentos especificados.

En el recurso, la parte compañía JAI-ZIUR S.L. sostiene que dicho documento es el presupuesto que consta en el contrato y que toda la obra presupuestada ha sido ejecutada, pues las obras de ampliación decididas por la dirección técnica y el comitente en septiembre de 2012, consistieron en: 1.- Modificación y ampliación de los balcones de la fachada posterior y lateral.

2.- Modificación en vanos y aberturas de los bajos de la fachada principal y lateral sin proyecto.

3.- Construcción de un entresuelo, no previsto en el proyecto que precisaba de aquellas aberturas y ventanas.

Argumenta que las obras ejecutadas quedaron en poder de la contraria, hecho que impidió e impide realizar las mediciones necesarias para confeccionar las correspondientes facturas y certificaciones.

Por lo tanto, el debate queda circunscrito a si hay trabajos incluidos en el presupuesto, ejecutados en el mes de octubre y hasta el día 8 de noviembre de 2012, que ascienden a la cantidad de 23.391,58 euros, más IVA,: (28.321,57 euros) y pendientes de cobro.



TERCERO.- Valoración de la prueba .

Debemos partir de los siguientes hechos: 1) El día 11 de mayo de 2012, ELIX REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L. y JAI-ZIUR S.L.

suscribieron un contrato por el que la primera encargó a la segunda la ejecución de las obras de rehabilitación de las fachadas y remonta de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de BARCELONA, a realizar según el presupuesto aceptado de 135.505,10 euros, más IVA.

2) En los precios ofertados en el presupuesto se consideraron todos los trabajos necesarios para la correcta ejecución de los mismos, sin posibilidad de revisión en caso de variación del coste de los materiales, mano de obra y demás componentes, pero se contempló la posibilidad de introducción de modificaciones por conceptos no contemplados en el presupuesto en Anexo expreso y por escrito.

3) En el pacto tercero del contrato se acordó que la indicada cantidad de 135.505,10 euros, más IVA, se pagaría por el sistema de ' certificación de obra '; acordándose que las cantidades satisfechas por ELIX REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L. en concepto de certificaciones de obra tendrían el carácter de ' entregas a cuenta '.

4) Han sido pagadas las siguientes certificaciones de obra: * Factura NUM001 . 1ª Certificación. Documento 17 de la demanda, al folio 723. Descripción de los trabajos al folio 724. Importe: 17.723,13 euros, más IVA, menos 3% de retención, 20.381,60 euros. Pagada el día 2 de julio de 2012, documento 18 de la demanda, al folio 743.

* Factura NUM002 . 2ª Certificación. Documento 19 de la demanda, al folio 744. Descripción de los trabajos al folio 745. Importe: 32.365 euros, más IVA, menos 3% de retención, 34.619,39 euros. Pagada el día 31 de julio de 2012, documento 21 de la demanda, al folio 766.

* Factura NUM003 . 3ª Certificación. Documento 24 de la demanda, al folio 773. Descripción de los trabajos al folio 774. Importe: 31.809,64 euros, más IVA, menos 3% de retención, 34.324,11 euros. Pagada el día 2 de octubre de 2012, documento 28 de la demanda, al folio 832.

5) La Factura NUM004 . 4ª Certificación. Documento 34 de la demanda, al folio 364. Descripción de los trabajos al folio 837. Importe: 25.698,90 euros, más IVA, menos 3% de retención, 30.324,72 euros, ha sido objeto de la condena de la primera instancia y consignada el día 8 de noviembre de 2016, al folio 1.289.

La cuarta certificación corresponde a los trabajos ejecutados en el mes de septiembre según consta en el burofax de fecha 14 de noviembre de 2012, documento 40 de la demanda al folio 906, en el que se indica: ' nos adeudan la certificación de octubre por los trabajos de septiembre (ahora consignada) y los trabajos de octubre y noviembre '.

6) Las sumas pagadas y consignadas por el concepto de certificaciones ascienden a un total de 107.596,67, más IVA, menos 3% de retención, resulta la suma de 119.649,82 euros, de un presupuesto de 135.505,10 euros más IVA, anexo al documento 1 demanda, al folio 56.

7) Se ha pagado la Factura 29, correspondiente al 50% de la partida extra por el concepto de 'Alargo balcones': Importe 3.267 euros, pago al folio 835.

8) La demandante no finalizó la obra al impedir la dirección facultativa que continuara en la misma, el día 8 de noviembre de 2012, por discrepancias en la ejecución de las obras.

9) En fecha 28 de septiembre de 2012, el promotor y la dirección facultativa decidieron modificar la fachada posterior de la finca (Acta de visita de obra de 28.9.2012, documento 71 de la demanda, al folio 1067).

10) El día 18 de octubre de 2012 (Acta de visita de obra de 18.10.2012, documento 72 de la demanda, al folio 1.071) la dirección facultativa detectó distintas anomalías en la ejecución de los refuerzos de la fachada posterior de la finca, lo que llevó a la paralización de los trabajos de soldadura de las vigas de la fachada posterior.



CUARTO.- Contrato por ajuste o a precio alzado. Resto pendiente de pago. Obra inacabada .

Nos hallamos ante un contrato de obra por ajuste o tanto alzado a que se refiere el artículo 1.593 del Código Civil , el cual es compatible con el hecho de que el precio se vaya abonando según la parte de la obra que se vaya certificando, y así lo pactaron las partes al amparo de su propia libertad contractual consagrada en el artículo 1.255 del Código Civil .

Se pactó que la indicada total cantidad de 135.505,10 euros, más IVA, se pagaría por ELIX REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L. a JAI-ZIUR S.L por el sistema de certificación de obra, acordándose que las cantidades satisfechas por ELIX REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L. a JAI- ZIUR S.L en concepto de certificaciones de obra tendrían el carácter de ' entregas a cuenta '.

Y, como señala la sentencia de primera instancia se ha acreditado que se introdujeron modificaciones.

Las partes están conformes en que la relación contractual terminó, quedando la obra inacabada.

Por esta razón se han de liquidar las obligaciones de las partes en relación al estado de la obra, es decir, determinar si se cumplió o no la obligación de pago en función del trabajo realizado.

La petición de pago del precio por obra ejecutada, presupuestada y extras, es un derecho que otorgan los artículos 1.593 y 1.594 del Código Civil .

Dice el artículo 1.594 del Código Civil : ' El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella '.

Ello, con independencia de la cuestión de si hubo desistimiento unilateral del contrato o resolución contractual de una parte por incumplimiento de la contraria.

Lo decisivo es cuantificar lo verdaderamente ejecutado.

Las sumas pagadas y consignadas por el concepto de certificaciones ascienden a un total de 107.596,67, más IVA menos 3% de retención, resulta la suma de 119.649,82 euros, de un presupuesto de 135.505,10 euros, más IVA, anexo al documento 1 demanda, al folio 56.

Se reclama como resto de la cantidad presupuestada la cifra de 23.391,58 euros, más IVA 28.321,57 euros, pero sin especificar conceptual y cuantitativamente las partidas concretas de obra que la demandante considera que fueron ejecutadas en el mes de octubre y hasta el 8 de noviembre de 2012.

La propia parte apelante reconoce que no ha podido realizar las mediciones necesarias para confeccionar las correspondientes facturas y certificaciones.

De la literalidad del contrato resulta que por ' Presupuesto de rehabilitación de la fachada y construcción de nueva planta (remonta) ' no se puede entender una cantidad a pagar en todo caso, con independencia de si la obra ha sido realizada o no, sino que tal concepto lo que hace es actuar como precio máximo cuyo abono exigirá que se vayan y certificando las obras pactadas.

La demandante no llegó a terminar la obra por discrepancias con la dirección facultativa que le atribuyó deficiencias en las soldaduras.

La arquitecta técnica DOÑA Esmeralda Directora de ejecución, control de calidad y seguridad y salud en el trabajo, afirmó que en los meses de agosto/septiembre se decidió hacer modificaciones: la ampliación de los balcones, la ampliación de los vanos de la planta baja, las aberturas de las fachadas laterales.

El día 14 de agosto de 2012 se realizó presupuesto de extras en el que incluye una partida de 'alargo balcones' por importe de 5.400 euros. Se ha pagado la Factura 29, correspondiente al 50% de la partida extra por el concepto de 'alargo balcones': Importe 3.267 euros, pago al folio 835.

En las fotografías aportadas consta la ampliación de los vanos de la planta baja y la construcción de aberturas en la fachada lateral.

Pero la aparejadora DOÑA Esmeralda , el día 18 de octubre de 2012, detectó distintas anomalías en la ejecución de los refuerzos de la fachada posterior de la finca, lo que llevó a la paralización de los trabajos de soldadura de las vigas de la fachada posterior (Acta de visita de obra de 18.10.2012, documento 72 de la demanda, al folio 1071).

En el acto del juicio afirmó que en las tres plantas superiores se habían derribado los forjados porque no estaban bien ejecutadas las soldaduras y que en las tres inferiores se hicieron los refuerzos que requirió la arquitecta técnica DOÑA Rosaura .

El día 8 de noviembre de 2012, la dirección facultativa requirió a la demandante a abandonar la obra imputándole una serie de deficiencias en las soldaduras de los balcones y lo cierto es que estas soldaduras las terminó una tercera empresa (PAVALCO SCP).

Lo que sucede en el caso analizado es que la actora no ha precisado ni cuantificado lo realmente ejecutado en el periodo que reclama; no consta la realización de las partidas que reclama, que no cuentan con el 'visto bueno' de la dirección facultativa, de forma que no prueban su conformidad con las mediciones, y de forma que no ha probado que la cantidad objeto de reclamación obedezca a obras realmente ejecutadas.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.



QUINTO.- Costas .

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil JAI- ZIUR S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 796/2015, de fecha 14 de septiembre de 2016, aclarada por auto de fecha 10 de octubre de 2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.