Sentencia CIVIL Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 2054/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00070/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
-
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JPA
N.I.G. 33044 42 1 2018 0004714
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002054 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001788 /2018
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ
Abogado: VERONICA GARCIA GRANA
Recurrido: Ramón , Tarsila
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS, JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: MIGUEL ANGEL SUAREZ GONZALEZ, MIGUEL ANGEL SUAREZ GONZALEZ
S E N T E N C I A NÚM. 70/2020
Ilmos Magistrados Sres.:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
JAVIER ANTON GUIJARRO
MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a catorce de enero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001788 /2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0002054 /2018, en los que

aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sr a.
YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ, asistido por la Abogada Dª. VERONICA GARCIA GRANA, y como parte apelada,
Ramón y Tarsila , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS,
asistidos por el Abogado D. MIGUEL ANGEL SUAREZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 11-09-2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio Marques Arias, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta, debiendo ser eliminada de la escritura, condenando a la demandada al pago de 720 euros, más los intereses legales desde la demanda y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago los previstos en el art. 576 de la LEC.

2.- Se declara la nulidad de la cláusula quinta, condenando a la demandada a su eliminación, así como al pago de 857,28 euros, más los intereses desde la demanda y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

3.-Se declara la nulidad de la cláusula cuarta, apartado a y b, debiendo ser eliminadas de la escritura y condenando a la demandada al pago de 1.497,09 euros, más los intereses legales desde la demanda y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

4. Se declara la nulidad de la cláusula undécima, condenando a la demandada al pago de 1.159,24 euros, más los intereses legales desde la demanda y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Las costas se imponen a la entidad demandada'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14-1-2020, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Tarsila y Don Ramón firmaron el día 22 abril 2005 con la entidad 'Liberbank, S.A.' un contrato de préstamo hipotecario en cuya cuarta se establece una comisión de apertura y en la cláusula quinta se repercuten sobre el consumidor una serie de gastos generados por el contrato. Posteriormente con fecha 28 noviembre 2005 formalizaron una escritura de novación y ampliación del préstamo en cuya cláusula cuarta se establecen unas comisiones por novación y por ampliación, y en su cláusula undécima se repercuten sobre el prestatario una serie de gastos.

La Sentencia de 11 septiembre 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1788/2018 declara la nulidad de las cláusulas impugnadas, condenando a la demandada 'Liberbank, S.A.' a estar y pasar por tal declaración así como al pago de la restitución de las cantidades abonadas con los intereses correspondientes.

En el recurso de apelación presentado por 'Liberbank, S.A.' se discuten los gastos correspondientes a los honorarios de Notario, los de gestoría, la comisión de novación y la de ampliación y la comisión de apertura

SEGUNDO.- La solución al recurso de apelación pasa por aplicar el criterio que respecto de la nulidad de una cláusula de gastos como la examinada ha sentado nuestro Alto Tribunal en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 marzo.

En ellas se dice con relación a la cláusula que repercute sobre el consumidor determinados gastos que el pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Así con relación al Arancel Notarial se dice que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En el caso examinado se reclaman por gastos de notaría sin que existe constancia de se hayan solicitado copias de la escritura, motivo por el que procede reducir este concepto a la mitad.



TERCERO.- En cuanto a los gastos de gestoría, señala nuestro Alto Tribunal que dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En el caso de autos se reclama por este concepto, debiendo por tanto reducir la condena a su mitad en que procede ser acogido el recurso

CUARTO.- Asimismo es objeto de este recurso la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión por novación incluida en la escritura del año 2012, y consecuente condena a la restitución de las cantidades abonadas por este concepto. Al respecto de la cuestión planteada se conviene por la sentencia dictada y por los argumentos de las partes que el tratamiento que ha de darse a esta comisión es el mismo que a la comisión de apertura. En este sentido ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias 172/2019 y 173/2019, de 12 de marzo, y, también, la sección 6ª en sentencia 41/2019, de 1 de febrero.

Por lo que respecta a la comisión de apertura, la solución pasa por aplicar el criterio sentado por nuestro Alto Tribunal en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 enero.

En ellas la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' En el caso examinado la cláusula cuarta a) de la escritura de 28 noviembre 2005 establece que 'Comisión de novación. La presente operación de préstamo devengará por una sola vez una comisión de novación de 0,750 por ciento'.

Y el apartado b) establece que 'Comisión por ampliación de capital. La ampliación de capital prestado devengará una comisión el 0,750 por ciento sobre el importe ampliado'.

Se trata de cláusulas cuyo importe aparece expresamente cuantificado y cuya lectura es fácilmente comprensible para el consumidor, lo que supone haber superado el control de transparencia exigido y con ello que procede acoger el recurso de la entidad bancaria en este punto.



QUINTO.- Por lo que respecta a la comisión de apertura, la solución pasa por aplicar el criterio sentado por nuestro Alto Tribunal en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 enero.

En ellas la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' En el caso examinado la cláusula cuarta de la escritura de 22 abril 2005 establece que 'Comisión de apertura.

La presente operación de préstamo devenga por una sola vez una comisión de apertura del 1,500% sobre el capital prestado'.

Se trata de una cláusula cuyo importe aparece expresamente cuantificado y cuya lectura es fácilmente comprensible para el consumidor, lo que supone haber superado el control de transparencia exigido y con ello que procede acoger la impugnación de la entidad bancaria en este punto.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394, 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia así como tampoco de las causadas por el recurso de apelación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por 'Liberbank, S.A.' frente a la Sentencia de 11 septiembre 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1788/2018, debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el extremo de declarar la validez de las cláusulas de comisión de novación, comisión de ampliación de capital y comisión de apertura, absolviendo a la demandada de la condena a la devolución de sus importes, así como en el extremo de fijar la cantidad objeto de condena conforme queda expresado en la presente resolución, manteniendo el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.